BİLİŞİM SUÇLARININ CEZAİ VE TİCARİ BOYUTU VE UYGULANACAK USUL (Okan Bilişim hukuku -2)

BİLİŞİM SUÇLARININ CEZAİ VE TİCARİ BOYUTU VE UYGULANACAK USUL

Bilişim suçları son 20 yılda dünya ve ülkemiz gündeminde giderek artan seviyede yer almaktadır. Her ne kadar internet kullanımının da yaygınlaşması sonucunda bilişim teknolojilerini kullanarak işlenen suç türlerinde ve sayısında önemli artışlar yaşanmışsa da, tarihe baktığımızda teleksten telefona, televizyondan video oynatıcılara kadar her türlü bilişim teknolojisi suça alet edilmiş olduğu görülecektir.

Bilişim suçu ifadesi bilişim teknolojileri kullanılarak veya bu teknolojileri kötüye kullanmak amacıyla işlenen her türlü suçu tanımlamaktadır. İnternet ortamında çocuk pornosu yayınlamaktan, bilişim sistemlerine saldırarak veya çeşitli yemleme (phising) yöntemleri ile veri çalma ve dolandırıcılığa, hakaret ve suça teşvik gibi kamu düzenini bozan suçlardan, telif haklarını ve rekabete ilişkin düzenlemeleri ihlal ederek ticari hayatı tehdit eden suçlara kadar birçok hukuka aykırı fiil bilişim teknolojileri kullanılarak gerçekleştirilmektedir.

Uygulamada sunucuları bilişim araçları kullanılarak işlenen suçların mağduru olan taraflar genellikle teknik işlemleri hızla ve titizlikle yapmakta, ancak olayın hukuki boyutunu ihmal etmektedirler. Bu ihmalin, bazıları haklı, bazıları yanlış bilgilenmeden kaynaklanan çeşitli nedenleri vardır. Bu nedenlerden en önemlisi, suçlunun yakalanabileceğine ve yakalansa bile yeterli ceza alabileceğine inanmamak, bu konudaki yasaların yetersiz olduğunu düşünmektir. Bir diğer neden, izlenecek prosedürün yavaşlığından ve karmaşıklığından, bürokratik işlemlerin zorluğundan kaynaklanan şikayetlerdir. Bu nedenlerle saldırıyı gerçekleştirenlerden şikayetçi olunmaması, kendilerini hacker olarak tanımlayan ve bu suçları işlemeyi alışkanlık haline getirmiş olan kişilerin cezalandırılmamasına yol açmakta ve bu kişileri suç işlenmesi konusunda  cesaretlendirmekte, suç oranının artmasına neden olmaktadır. Sunucu ve Network ’lerine yapılan saldırılar nedeniyle pekçok kurum zaman ve para kaybına uğramakta, resmi kurumların ve eğitim kurumlarının verdikleri hizmetler aksamaktadır.

Türk Ceza Kanunu’nda düzenlenmiş olan bilişim suçları

Oysa Türk Ceza Kanunu (T.C.K.) son değişikliklerle bilişim suçlarını oldukça ayrıntılı bir biçimde tanımlamış, yeterli yaptırımlar öngörmüştür. Kaldı ki, bu eylemler T.C.K.’nda  suç olarak tanımlanmasalar da, özel hukuk açısından uğranılan zarar genel hükümler çerçevesinde giderilebilir. Suçluların emniyet kuvvetlerince yakalanmasının, her ilin polis teşkilatında bilişim suçları için ayrı bir birim ve yeterli teknik personel bulunmadığı için çoğu zaman mümkün olmadığı doğrudur. Ancak bu sorun da uzman kişilerden yardım alınarak aşılabilir. Bu nedenle bu tür saldırılarda suçluların yakalanmasında ve olayın takibinde hukukçulara olduğu kadar bilgi işlem sorumlularına da görev düşmektedir.

Öncelikle TCK’nun yeni düzenlemelerden sonra bilişim sistemi ifadesini kullanmakta olduğunu ancak bilişim sistemi tanımını vermemiştir. Ancak kanunun genel ifadelerinden bilişim sistemi ifadesi ile her türlü otomasyon sisteminin ifade edildiği, sadece bilgisayar sistemlerinin kastedilmediği anlaşılmaktadır.  Yargıtay bazı kararlarında manyetik telefon kartlarına ilişkin suçları, veri hırsızlığını, telsiz telefon ve ATM makine ve kartlarına ilişkin suçları da bilişim alanında suçlar olarak kabul etmektedir.

 TCK “Bilişim alanında suçlar” başlıklı 243-246. Maddelerinde bilişim suçlarını tanımlamıştır. Ayrıca yasanın hırsızlık ve dolandırıcılık suçları için de bu suçların bilişim sistemleri aracılığı ile işlenmesi verilecek cezanın ağırlaştırılması sebebi olarak sayılmıştır.

İlk olarak 243. Maddede bilişim sistemine girme suçu tanımlanmıştır. Bir sisteme izinsiz olarak girmek o sisteme bir saldırıdır. Bilindiği gibi bir sisteme girmenin ilk aşaması o sistem hakkında bilgi toplamaktır. Dolayısıyla her bilgi toplama evresi (başarıyla devam etmesi halinde) sisteme girme teşebbüsüne kadar ilerleyebilir. Bu sebeple bir sistem hakkında bilgi toplamak dahi şüphe ile yaklaşılması gereken bir durum olmalıdır.

T.C.K.’nda bilişim suçlarını tanımlayan 525. maddesinde bilişim sistemine girme ve kalmaya devam etme suçu tanımlanmış, bu suçun cezası bir yıla kadar hapis veya adli para cezası olarak düzenlenmiştir.  aynı maddenin ikinci fıkrasında bu suçun bedeli karşılığında yararlanabilen sistemlere karşı işlenmesi cezanın yarıya kadar indirilmesini gerektiren hafifletici sebep olarak gösterilmiştir. Üçüncü fıkrada ise bu eylem sonucunda verilerin değişmesi veya silinmesi hali altı aydan iki yıla kadar cezayı gerektiren ağırlaştırıcı sebep olarak belirtilmiştir. 244. Madde bilişim siteminin işleyişini engelleme ve bozma suçlarını düzenlemiş, bu suç için bir yıldan beş yıla kadar hapis veya adli para cezası verilmesi hükme bağlanmıştır. Bilişim sisteminin kendisini değil verileri bozma, değiştirme silme durumu cezanın altı aydan üç yıla kadar düşürülmesini gerektiren hafifletici sebep, suçun banka veya kredi kurumu veya bir kamu kurumuna karşı işlenmesi ve bu eylem karşılığında çıkar sağlanması iki yıldan altı yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası verilmesini gerektiren ağırlaştırıcı sebep olarak sayılmıştır. Kanun 245. Maddede özel olarak banka kredi kartları ile ilgili düzenlemeler getirilmiştir. Madde uyarınca başkasına ait kredi kartını her ne surette olursa olsun ele geçirip kullanan kişiler için üç yıldan altı yıla kadar hapis cezası ve adlî para cezası, sahte kredi kartı hazırlayanlar için dört  yıldan yedi yıla kadar hapis cezası öngörülmüştür. Bu maddede sadece kredi kartlarına ilişkin düzenlemeler yapılmış olması ve internet ve mobil banka ve telefon bankacılığı gibi uygulamaların dahil edilmemiş olması yasanın açıklarındandır.

Ceza hukukunun en temel prensiplerinden birisi  “kanunsuz suç ve ceza olmaz” prensibidir. Bu prensip uyarınca bir eylemin suç sayılabilmesi için kanunda tanımlanmış olması gerekir. Sistem hakkında bilgi toplamak, sisteme girmeden bir şekilde sistemden faydalanmak, sisteme girilmesini sağlayacak işlemler yapmak T.C.K.’nun ilgili maddelerinde bilişim suçları arasında sayılan fiillerden değildir. Bu nedenle, suça hazırlık sayılabilecek bu tür eylemler  T.C.K. kapsamında suç sayılmazlar. Bu tür eylemler ancak suça hazırlık eylemleri olarak değerlendirilebilirler.

Çeşitli ülkelerin yasalarına bakıldığında sisteme girmenin suç oluşturup oluşturmayacağı konusunda  çok farklı düzenlemeler getirildiği görülmektedir. Örneğin Avustralya, Danimarka, İngiltere, Yunanistan ve ABD’nin pek çok eyaletinde, sisteme izinsiz girmek suç olarak kabul edilmiştir. Almanya, Norveç ve Danimarka’da ancak sistemdeki verinin gizli bilgi olarak kabul edildiği durumlarda sisteme girilmesi suç sayılmış, Kanada, Fransa, İsrail, Yeni Zelanda ve İskoçya yasaları ise eylemin suç sayılması için kötü niyetle gerçekleştirilmiş olması şartını aramıştır. İspanya ve A.B.D.’nin bazı eyaletlerinde de, sadece verinin ele geçirilmesi, zarar görmesi veya silinmesi durumunda yapılan eylemin suç olacağı kabul edilmiştir.( Sieber, 1998) Avrupa Konseyi Siber Suç Sözleşmesi’nde “Her bir taraf devlet bir bilgisayar sisteminin tamamı veya herhangi bir bölümüne haksız ve kasıtlı olarak erişilmesini suç kapsamına almak için gerekli kanuni düzenlemeyi yapmalı, gerekli önlemleri almalıdır. Taraf devlet bu suçun oluşması için erişimin güvenlik önlemleri ihlal etmek  ya da bilgisayar sistemine bağlı diğer bir bilgisayar sistemi aracılığıyla bilgisayar verisini almak ya da başka kötü niyetlerle kullanmak şartına bağlayabilir.” ifadesi kullanılmıştır.

Bilişim suçlarının ticari boyutu

Bilişim suçlarının ticari boyutu incelendiğinde, çok kesin rakamlar olmamakla birlikte, Türkiye’de sadece yazılım sektöründe %65 oranında korsan yazılım kullanıldığı bilinmektedir. Sadece 2005 yılında yasadışı MP3 barındırıp dağıtan 307 sitenin Müzik yapımcıları Meslek Birliği (MÜYAP) tarafından kapatılmış olması ve dünya genelinde yapılan bir araştırmada film izleyicilerinin %47 sinin PC de film izledikleri ve bu izleyicilerin sadece %8 inin bu filmleri yasal yollarla satın aldıkları düşünülürse korsanlığın boyutu daha net olarak anlaşılabilir. Korsan yazılımın 2006 yılında sektöre verdiği zararın 182 milyon dolar olduğu ve Türk şirketlerin fikri ve sınaî mülkiyet hakları ihlalleri nedeni ile 2004 yılında 5 milyon dolar olduğu yönündeki veriler de olayın ilgili sektörlere vermiş olduğu zararın mali boyutunun tahmin edilmesinde faydalı olacaktır. Ayrıca kayıt dışı olan bu ticaretin neden olduğu vergi ziyaı da ülkemiz açısından önemli boyutlardadır. Elde edilen gelirin yasa dışı örgütlere kaynak oluşturduğu ve bu faaliyetlerin kara para aklama amacıyla yapıldığı iddiaları da her ne kadar kanıtlanamamışlarsa da, incelenmeye değer iddialardır. Konunun bir diğer boyutu da, bu suçların -özellikle de yazılım korsanlığının- genellikle çok küçük yaşta çocuklar kullanılarak işlenmesidir. Bu çocuklar ceza almaları durumunda ıslah evlerinde geçirdikleri süre sonunda maalesef topluma kazandırılmaları çok zorlaşmış bir ruh hali ile salıverilmektedirler. Konunun bu boyutu şu anda ihmal edilmekle birlikte uzun vadede diğer zararların önüne geçebilecek önemdedir.

Bilişim alanında şirketleri tehdit eden bir diğer sorun da internet veya diğer gelişmiş haberleşme ortamlarında haksız rekabet oluşturan hareketlerdir. Rakip şirketi kötüleyen ve hatta hakarete varan yığın postaların gönderilmesinden, karalayıcı kampanyalar açılmasına kadar pek çok örneğini sıkça gördüğümüz bu davranış Türk Ticaret Kanunu'nun haksız rekabete ilişkin hükümleri ile düzenlenmektedir. İnternetin satış ve pazarlama amacı ile yoğun olarak kullanılmaya başlanılması ile arama motorlarında kullanılan meta-tag lerin haksız olarak kullanılması gibi internete özgü haksız rekabet olayları da ortaya çıkmıştır. Örneğin playboy.inc mata- tag lerde "playboy” ve “playmate” kelimelerini kullanarak kendi markaları üzerinden haksız kazanç sağlayan birçok firmaya dava açmış ve kazanmıştır.

Örneklerden de görülebileceği gibi, bilişim teknolojileri ve özellikle internet pek çok suça ve hukuka aykırı davranışa alet edilmektedir. Ancak, bu bizi hiçbir zaman teknolojiyi suçlamak ve kullanmaktan çekinmek sonucuna götürmemelidir. Her teknolojik gelişme kötü niyetli ellerde suç aracına dönüşebilir.  Sorunun önüne geçebilmek için çeşitli tedbirler alınmalıdır. Cezai tedbir olarak bilişim suçları yasası ile bilişim sistemlerine giren, işleyişini durduran veya bozan korsanlara 6 yıla kadar hapis cezası öngörülmekte, Fikir ve Sanat Eserleri kanunu ile 4 yıla kadar hapis cezası ve tazminat ödeme yükümlülüğü getirilmektedir. Haksız rekabete ilişkin davalar ise önemli tazminatlara hükmedilmesi ile sonuçlanmaktadır. Ancak cezaları ağırlığı suçu önlemekte yeterli olmamaktadır.

Teknolojik tedbirler olan yasa dışı içerik bulunduran sitelerin kapatılması veya erişimin engellenmesi ise hem teknolojik olarak bu engellemelerin aşılması çok kolay olduğundan, hem de kapatılan bir sitenin bir başka sunucuya taşınması çok kısa sürede ve çok düşük maliyetle gerçekleştirilebildiğinden bu tedbirler de suçu önlemekte yararsız kalmakta ve özellikle hedef kullanıcı olan gençlerde antipati yaratarak ters tepmektedir.

Bilişim suçlarının takibi, soruşturma ve yargılama aşamaları:

Bilişim sistemlerine saldırma  suçu, “kovuşturması şikayete bağlı olmayan” suçtur. Yani bu suçtan dolayı devletin harekete geçmesi için suçtan zarar gören kişinin şikayette bulunması gerekmez, re’sen takip edilirler. Ancak suçtan zarar görenin şikayet etmesinde bir engel yoktur ve uygulamada genellikle takip şikayetle başlamaktadır. Kovuşturması şikayete bağlı suçlarda şikayet altı ay içerisinde yazılı veya sözlü olarak savcılığa, zabıta makam ve memurlarına veya sulh hakimlerine yapılabilir. Zarar gören bir tüzel kişi ise tüzel kişi adına hareket etme yetkisine sahip organlar veya onların atayacakları vekiller şikayet edebilirler. Şikayet hakkı ancak suçtan zarar gören kişi tarafından veya zarar gören bir kurumsa, kurumun yetkilisi tarafından kullanılabilir. Uygulamada, özellikle büyük ölçekli işletme ve kurumlarda, yetkililerin sözlü şikayette bulunmak için resmi makamlar önüne gitmeleri veya şikayet dilekçesinin yetkililerce imzalanması vakit alabilmektedir. İnternet üzerinden Network ’lere veya sunuculara yapılan saldırılarda ise delillerin sağlıklı bir şekilde toplanması açısından birkaç saat bile çok önemli olduğundan, çok hızlı hareket edilmesi gerekmektedir. Bu nedenle kurum yetkililerinin imzasının alınmasının gecikebileceği durumlarda, şikayetten önce ihbar hakkı kullanılabilir. Suçun duyurulması anlamına gelen ihbar, Anayasa’nın 74. maddesiyle düzenlenmiş, anayasal bir haktır. Şikayetten farklı olarak, ihbarda, ihbar edenin olaydan zarar gören olmasına gerek yoktur. Bu nedenle suçun gerçekleştiği öğrenildiğinde herhangi birisi ihbarda bulunabilir. Bu şekilde olay vakit kaybedilmeden adli makamlara veya kolluk kuvvetlerine iletilmiş olacaktır. İhbar hiçbir şekile bağlı değildir, sözlü veya yazılı olarak yapılabilir. Uygulamada ihbarların çoğu doğrudan doğruya polise yapılmaktadır. İhbar bir emniyet merkezine giderek yapılabileceği gibi, dışarıdaki bir polis memuruna da yapılabilir. Ancak özellikle bilişim suçlarında, ihbarın savcılığa veya böyle bir birim varsa il emniyet teşkilatının bilişim suçları birimine iletilmesi soruşturmayı hızlandıracaktır.

Olay adli makamlara iletildikten sonra bu makamlarca kolluk kuvvetlerine iletilecek ve konuyla ilgili soruşturma başlatılacaktır. Bu aşamada şikayetçinin yapması gereken, şikayetiyle birlikte delillerini savcılığa iletmektir. Bu deliller özellikle loglar, eğer ilgili web sitesinde sanıkça yapılan bir değişiklik varsa veya site saldırı nedeniyle çökmüşse bunu kanıtlayacak çıktılar, varsa ilgili sabit diskler ve benzeri delillerdir.

Şikayet veya ihbar sonucu öğrenilen maddi olayların araştırılması, savcıya ve polise ait bir yükümlülüktür. Uygulamada savcı, kolluk kuvvetlerine olayın araştırılması ve delil toplanması için talimat vermektedir. Ancak bilişim suçlarında, delillerin çok kısa sürede kaybolması riski vardır. Bu nedenle bu suçların araştırılmasında gecikme, delillerin kaybolması tehlikesini doğurur. Ceza Muhakemesi Kanunu gecikmede tehlike olan durumlarda savcının bilirkişi tayin edebileceği belirtilmiştir. Bilirkişi, çözümü özel ve teknik bir bilgiyi gerektiren hallerde, olayın izi, parçası durumunda olan delilleri değerlendirmek, bunlara bir anlam vermek amacıyla görevlendirilen kişidir. Bilirkişi, ya resmi bir bilirkişilik kurumu, ya da konuyla ilgili teknik bilgi sahibi bir uzmandır. Saldırıya uğramış web sitesinin inceleneceği zamana kadar bu şekilde, düzeltilmeden bekletilmesi mümkün olmayacağından uygulamada savcıdan hemen bir bilirkişi tayin etmesi talep edilerek olay tespit ettirilmelidir. Bilirkişi savcılıkça tespit edilecektir. Uygulamada bilişim suçlarında genellikle üniversitelerin ilgili birimlerinden öğretim üyeleri veya konuyla ilgili mesleklerin meslek birliklerinden kişiler bilirkişi olarak atanmaktadırlar.

Konuya ilişkin yeterli delil toplandığında, savcı dava açılıp açılmayacağına karar verecek; ya dava açacak, ya da bu konuda dava açılmasına gerek olmadığına kanaat getirirse takipsizlik kararı verecektir. Savcının takipsizlik kararı vermesi durumunda bu karara itiraz edilebilir. Bu itiraz en yakın Ağır Ceza hakimliği’ne yapılmalıdır.

Dava açılması durumunda, açılan dava kurum avukatlarınca takip edilerek sonuçlandırılacaktır. Dava aşamasında yeni deliller elde edilirse bu deliller mahkemeye sunulabilir. Bu aşamada davaya bakan hakim gerekli görürse kurum çalışanlarını veya diğer ilgilileri ifadelerine başvurmak üzere davet edebilir. Bu davete cevap vererek ifade vermek zorunludur. Hakim gerekli görürse tekrar bilirkişi incelemesi de yaptırabilir.

Dava sonuçlandıktan sonra verilen karar uygulamaya konulacak, eğer bir cezaya hükmedilmişse, bu cezanın uygulanması safhasına geçilecektir.

Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nun da tanımlanmış suçların kovuşturulması için yine aynı şikayet prosedürü izlenecek, ancak Fikir ve Sanat Eserleri Ceza Mahkemesi bulunan yerlerde dava aşaması bu mahkemede yürütülecektir. Bu kanuna ve haksız rekabete ilişkin tazminat davaları ise yine ihtisas mahkemelerinde genel hükümlere göre yürütülecektir.

Sonuç

Internet yolu ile işlenen suçlarda, teknik nedenlerle, olayı gerçekleştirenlerin tespitinin çok zor hatta kimi durumlarda imkansız olduğu doğrudur. Bu zorluklar da sunucularına veya bilişim sistemlerine saldırı düzenlenen veya hakları ihlal edilen kişi, kurum ve kuruluşların genellikle hukuki yollarla haklarını aramaktan vazgeçmelerine neden olmaktadır. Hatta Yargıtay bir kararında internet yoluyla hakaret, site değiştirilmesi, yasak yayın, vb gibi olaylarda doğan davaların mahkemelerde görülmemesi gerektiği sonucuna varmıştır. Kararın gerekçesi, yargı kararlarının uygulanabilir olması  gerektiği halde bu şekilde işlenen suçlarla ilgili mahkeme kararlarının yurt dışındaki servis sağlayıcıya veya sunucuya ulaşılamadığından ve ulaşılabildiği durumlarda da ilgili sunucunun kapatılması için gerekli yasal düzenleme olmadığından uygulanamadığı, bu durumun da yargı kararlarına olan güveni sarstığıdır  (Yargıtay 4.H.D., 8.2.2001 tarih,2001/755-1157 sayılı karar). Karar yoğun biçimde eleştirilmiştir. Kanaatimizce de verilecek kararın uygulanamaz olması nedeniyle konuyu yargı önüne getirmekten vazgeçmek yerine, yargı organın verdiği kararı uygulatmanın yollarının aranması daha uygun olacaktır. Kaldı ki verilen karar her durumda uygulanamaz olmayacaktır da.

Uygulamada internet yolu ile işlenen suçların kovuşturulması konusunda en yoğun şekilde çalışan yetkililerden birisi olan, İstanbul Basın Savcısı Sn. Cevat Özel, bir makalesinde konuyla ilgili önerilerini “… internet ortamında haksız fiil işleyen kişilerin kimlik ve adres bilgilerine, şikayet edilen yayınların içeriğine adli makamların ulaşmasını temin edici hükümler getirilmeli, bu bağlamda servis sağlayıcı şirketlere bu bilgileri bir müddet saklama ve adli makamların talebi halinde verme mükellefiyeti yüklenmelidir. Delillendirmeyi, faile ulaşmayı, diğer bir deyişle fiil ile fail arasındaki irtibatı sağlayıcı hükümler getirilmediği takdirde, dünyanın en iyi yasası da kabul edilse sonuca ulaşmanın mümkün olamayacağı gerçeği gözden uzak tutulmamalıdır. Verilerin internet ortamında uzun süre saklanmasının güçlüğü ve büyük mali külfet getireceği dikkate alınarak bu süre ile şikayet ve dava zamanaşımı süreleri kısa tutulabilir.” biçiminde dile getirmiştir

Sunuculara ve Network ’lere internet üzerinden yapılan saldırılar karşısında şu veya bu nedenlerle sessiz kalınması bu saldırıları kamuoyunun gözünde haklı ve hatta sevimli hale getirmekte ve saldırıları gerçekleştirenlere yeni saldırılar için cesaret vermektedir. Burada Network yöneticilerine ve bilgi işlem sorumlularına bir takım görevler düşmektedir. İlk olarak saldırıları engelleyecek tedbirler almalıdırlar. Bu tedbirlere rağmen saldırının gerçekleşmesi ihtimalini düşünerek, gerçekleştiğinde, sorumluları tespit etmek için gerekli teknik önlemleri almalıdırlar.(ör. log tutma benzeri önlemler) Ayrıca sorumluların tespiti ve cezalandırılması için adli makamlara mutlaka başvurmalı ve gerektiğinde bu makamlarla işbirliği içinde çalışmalıdırlar.

Ekonomik temelli bilişim suçları da bilişim sistemlerine karşı gerçekleştirilen saldırılar gibi teknolojinin gelişmesi ile paralel olarak artmaktadır. Bu konuda ağırlaştırılan cezaların ve alınmaya çalışılan teknolojik önlemlerin de soruna çözüm getirmekten uzak olduğu deneyimlerle görülmüştür. Özellikle gençler bu konulardaki becerilerini birer marifet gibi görmekte, dijital ürünlere ve on-line hizmetlere para ödemeyi ise aptallık olarak nitelemekteler. Öncelikle bu hareketlerinin başkalarına zarar verdiği ve ahlak dışı olduğu, yazılım, film veya müziği sahibinin isteği dışında kullanmanın o ürünün üzerine yazılı olduğu fiziksel ortamı çalmaktan farkı olmadığı anlatılmalıdır. Yapılması gereken her suçta olduğu gibi, toplumda bu davranışların suç olduğu bilincini yerleştirmek ve yasal kullanımı çeşitli pazarlama ve satış teknikleri ile daha cazip hale getirmek olmalıdır. Zaman içerisinde her buluşta olduğu gibi şu anda kötü amaçlı kullanılan yeniliklerin de toplumsal ahlak kuralları ve bilinç oluştukça daha olumlu şekillerde kullanılacağı unutulmamalıdır.

Okan Üniversitesi hukukçu olmayanlar için bilişim hukuku ders notları 1 - internet ortamında hakaret

KONU 1. HAKARET SUÇUNUN İNTERNET ORTAMINDA İŞLENMESİ

Özet:

Bir kimseye onur, şeref ve saygınlığını rencide edebilecek nitelikte somut bir fiil veya olgu isnat eden ya da yakıştırmalarda bulunmak veya sövmek suretiyle bir kimsenin onur, şeref ve saygınlığına saldırma suçudur. Hangi ifadelerin hakaret sayılabileceği göreceli bir kavramdır ve burada hakimin takdir yetkisi yüksektir. Takdir kullanılırken tarafların yaşları, toplumsal konumları, içinde bulundukları konum da dikkate alınır. Örneğin bir öğrenci grubu içerisinde bir kişinin diğerine “aptal” demesi veya “lan” diye hitap etmesi hakaret olarak kabul edilmeyebilirken aynı ifadenin rektör için kullanılması hakaret olarak takdir edilebilir.

Hakaret cezai açıdan şikayete konu edilip failin cezalandırılması talep edilebileceği gibi, tazminat da talep edilebilir.

CEZAİ AÇIDAN

İnternet ortamında hakaret:

Bazı suçların cezalandırılması açısından bilişim sistemi aracılığı ile işlenmiş olması cezayı arttırıcı bir nedendir. Hakaret suçunda böyle bir düzenleme yoktur. Suçun bilişim sistemi kullanılarak veya gerçek ortamda işlenmesi arasında hukuki niteliği ve yaptırımı açısından fark yoktur.

Hakaret kişinin yüzüne karşı yapılmışsa topluluk önünde olması şart değildir. Bu nedenle örneğin özel mesajlarla, chat odalarının kişisel mesajlarında, facebook, twitter gibi uygulamaların kişisel mesajları ile yapılan hakaretler de cezalandırılacaktır. Kişinin yüzüne karşı yapılmayan hakaretlerin cezalandırılması için en az 3 kişinin haberdar olması gerekir. Bu nedenle kişi ile anlık mesajlaşma ile yapılmayan ancak mesela internet sitesinde yayınlanarak veya çeşitli site veya forumlarda herkese açık alanlarda veya üçten çok kişiye gidecek şekilde atılan e-posta veya smsler de hakaret içeriyorsa bu madde kapsamında cezalandırılacaklardır.

Nick’lere (takma isim) veya gerçek isimle açılmamış karakterlere hakaret

Bazı sanal ortamlarda kişiler gerçek hayatlarındaki isimleri ile değil takma isimlerle veya oluşturdukları sanal karakterlerle tanınırlar. Bu tür durumlarda eğer hakareti duyan kişiler bu takma addan veya karakterden hakaret edilen gerçek kişinin kim olduğunu anlayabiliyorlarsa, hakaret suçu gerçekleşmiştir. Ancak tabii ki kişinin şikayetinde hakaret edilen takma adın kendisine ait olduğunu ve bu ad kullanılınca hakareti duyan veya okuyan kişilerin (en azından bazı kişilerin) kendisinden bahsedilmekte olduğunu anlayacaklarını ispatlaması gerekir.  Aynı şekilde isim vermeden ama kim olduğu anlaşılabilecek şekilde (mesela Okan Üniversitesi Tuzla kampüsünde  ****** plakalı kırmızı chevrolet cruse  kullanan kişi veya Kadıköy bahariye caddesindeki kırıntı büfenin sarışın garsonu gibi.)kişiden bahsedilmişse de, kişi kendisine hakaret edildiği gerekçesi ile şikayetçi olabilir.

Hakaret durumunda yapılması gerekenler ve şikayet prosedürü

Hakaret suçu takibi şikayete bağlı bir suçtur. Yani bazı suçlar gibi savcılık tarafından re’sen (kendiliğinden) kovuşturulmaz, kovuşturulması için hakaret suçunun mağdurunun şikayetçi olması gerekir. Şikayete bağlı olmanın bir diğer sonucu da, şikayetin kovuşturma veya soruşturmanın herhangi bir aşamasında geri alınabilmesidir. Bu durumda soruşturma devam etmez.

Hakaret suçunu öğrenen mağdurun yapması gereken yazılı bir dilekçe ile ve dilekçe ekinde varsa delilleri ile (site çıktıları, smsler vb.) veya sözlü olarak cumhuriyet savcılığına başvurmaktır. Yazılı başvuru şart olmamakla birlikte uygulamada tercih edilmektedir. Başvurulacak savcılık suçun işlendiği veya sonuçlarını doğurduğu yer (internet ortamında işlenen suçlarda bu çok belirleyici bir kriter değildir) bu yoksa sanığın bulunduğu yer (pek çok durumda bu da belirleyici bir kriter değil) veya mağdurun bulunduğu yer savcılığıdır. Savcılık dışında kolluk kuvvetlerine de başvurulabilir. Bazı bölgelerde bilişim suçları için özel kolluk birimleri vardır. Bu birimlere başvurmak soruşturmanın hızlı sonuçlanması açısından önemlidir.

Suç genel hak düşümü süresine tabii olmasına rağmen (öğrenmeden itibaren 6 ay), internet ortamında delillerin kaybolmasının çok kolay olduğu düşünüldüğünde mümkün olan en hızlı şekilde davranmak gerektiği açıktır. Özellikle 5651 sayılı yasa ve 5809 sayılı yasa ile servis sağlayıcılara ve yer sağlayıcılara getirilen kayıt (log) tutma zorunluluğu süresi düşünüldüğünde suç tarihinden çok sonra yapılacak şikayetlerin failin bulunup cezalandırılması açısından çok anlamlı olmayacağı açıktır.

Şikayet için faili bilmek gerekli değildir. Suçu kimin işlediğinin bilinmediği belirtilerek de şikayet edilebilir ve faillerin bulunarak cezalandırılması talep edilebilir.

Şikayet herhangi bir harca tabii değildir. Ceza yargılamasında masraflar kamu tarafından karşılanmaktadır.

Şikayetçi vekil (avukat) aracılığı ile şikayetini yapabilir. Ancak ifade vermek için şahsen yargı makamları önüne gitmesi gerekecektir. İstanbul Barosu en az ücret tarifesine göre 2012 yılı için şikayet takibi hizmeti sonucunda avukata ödenmesi gereken asgari ücret 1500 TL + KDV dir.

Şikayetin ardından cumhuriyet savcılığı şikayeti inceleyecek, kovuşturmaya yer olup olmadığına dair karar verecektir. Kovuşturmaya yer olduğuna karar verilmesi durumunda tarafların ve varsa tanıkların ifadeleri alınacak, şikayet konusuna göre tüm inceleme yapılıp delillerin toplanmasının ardından savcı hazırlayacağı iddianame ile dava açılmasını talep edecek veya etmeyecektir. Dava açılması halinde dava sulh ceza mahkemesinde devam edecek ve dava sonucunda sanığın ceza almasına veya beraatine karar verilecektir. Bu süreç şikayete konu suça göre çok değişebilmekle birlikte 8 ay ile 2 yıl arasında bir sürede sonlanmaktadır.

Suçun yaptırımı (cezası)

Hakaret suçunun cezası üç aydan iki yıla kadar hapis veya adlî para cezasıdır. Adli para cezaları gün sayısı katsayı ile çarpılarak hesaplanır. Bu miktar en az 20 en çok 100 TL dir ve hakim tarafında belirlenir. Bu durumda 1800 TL ile 73000 TL arasında bir para cezası vardır. Bu rakam kanunda yazılı şartlar dahilinde taksitlendirilebilir. Ödenmemesi halinde hapis cezasına dönüşecektir. Şartlarının bulunması halinde cezalandırılmasına hükmedilen sanık hakkındaki hükmün açıklanması geri bırakılabilir. Bu durumda sanık belirtilen sürede başka bir suç işlemezse bu ceza ortadan kalkacaktır.

TAZMİNAT AÇISINDAN

Hakarete uğrayan kişi uğradığı manevi zararın tazmini için hukuk mahkemelerine başvurarak tazminat talebinde de bulunabilir. Tazminat talep etmek için şikayet yoluna başvurmak şart değildir. Ancak, şikayet sonucunda çıkacak karar tazminat davasının sonucunu belirler. Yani açılan ceza davasında sanık suçsuz bulunmuşsa, bu karar tazminat davasının reddedilmesi sonucunu doğurur. Tazminata hükmedilmiş olması ceza davasının sonucunu etkilemez.

Dava açmak için şikayetten farklı olarak karşı tarafın belirli olması gerekir.

Tazminat davası bir hukuk davası olduğundan dava dilekçesi yazılarak hukuk mahkemesine başvurularak açılması gerekir. Görevli mahkeme davalının (hakaret ettiği iddia edilenin) ikametgahıdır. Dava masraflarının ve harcın dava açılırken mahkeme veznesine yatırılması gerekir. Bu rakam talep edilecek tazminat miktarına göre değişmekle birlikte çok ortalama olarak 10000 TL için 480 TL, 20000 TL için 628 TL dir. Davayı avukat aracılığı ile takip etmek zorunlu değildir. Avukat aracılığı ile takip edilmesi durumunda İstanbul Barosu en az ücret tarifesine göre 2012 yılı için avukata ödenmesi gereken asgari ücret 4000 TL den az olmamak kaydı ile talep edilen miktarın %15 i dir. Davalar açılan mahkemenin iş yoğunluğuna göre değişmekle birlikte ortalama 2-3 yıl sürmektedir.

İlgili Mevzuat

Türk Ceza Kanunu

SEKİZİNCİ BÖLÜM

Şerefe Karşı Suçlar

Hakaret

MADDE 125. - (1) Bir kimseye onur, şeref ve saygınlığını rencide edebilecek nitelikte somut bir fiil veya olgu isnat eden ya da yakıştırmalarda bulunmak veya sövmek suretiyle bir kimsenin onur, şeref ve saygınlığına saldıran kişi, üç aydan iki yıla kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılır. Mağdurun gıyabında hakaretin cezalandırılabilmesi için fiilin en az üç kişiyle ihtilât ederek işlenmesi gerekir.

(2) Fiilin, mağduru muhatap alan sesli, yazılı veya görüntülü bir iletiyle işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkrada belirtilen cezaya hükmolunur.

(3) Hakaret suçunun;

a) Kamu görevlisine karşı görevinden dolayı,

b) Dinî, siyasî, sosyal, felsefi inanç, düşünce ve kanaatlerini açıklamasından, değiştirmesinden, yaymaya çalışmasından, mensup olduğu dinin emir ve yasaklarına uygun davranmasından dolayı,

c) Kişinin mensup bulunduğu dine göre kutsal sayılan değerlerden bahisle,

İşlenmesi hâlinde, cezanın alt sınırı bir yıldan az olamaz.

(4) Ceza, hakaretin alenen işlenmesi hâlinde, altıda biri; basın ve yayın yoluyla işlenmesi hâlinde, üçte biri oranında artırılır.

(5) Kurul hâlinde çalışan kamu görevlilerine görevlerinden dolayı hakaret edilmesi hâlinde suç, kurulu oluşturan üyelere karşı işlenmiş sayılır. 

Mağdurun belirlenmesi 

MADDE 126. - (1) Hakaret suçunun işlenmesinde mağdurun ismi açıkça belirtilmemiş veya isnat üstü kapalı geçiştirilmiş olsa bile, eğer niteliğinde ve mağdurun şahsına yönelik bulunduğunda duraksanmayacak bir durum varsa, hem ismi belirtilmiş ve hem de hakaret açıklanmış sayılır.

İsnadın ispatı

MADDE 127. - (1) İsnat edilen ve suç oluşturan fiilin ispat edilmiş olması hâlinde kişiye ceza verilmez. Bu suç nedeniyle hakaret edilen hakkında kesinleşmiş bir mahkûmiyet kararı verilmesi hâlinde, isnat ispatlanmış sayılır. Bunun dışındaki hâllerde isnadın ispat isteminin kabulü, ancak isnat olunan fiilin doğru olup olmadığının anlaşılmasında kamu yararı bulunmasına veya şikâyetçinin ispata razı olmasına bağlıdır.

(2) İspat edilmiş fiilinden söz edilerek kişiye hakaret edilmesi hâlinde, cezaya hükmedilir.

İddia ve savunma dokunulmazlığı

MADDE 128. - (1) Yargı mercileri veya idarî makamlar nezdinde yapılan yazılı veya sözlü başvuru, iddia ve savunmalar kapsamında, kişilerle ilgili olarak somut isnadlarda ya da olumsuz değerlendirmelerde bulunulması hâlinde, ceza verilmez. Ancak, bunun için isnat ve değerlendirmelerin, gerçek ve somut vakıalara dayanması ve uyuşmazlıkla bağlantılı olması gerekir.

Haksız fiil nedeniyle veya karşılıklı hakaret

MADDE 129. - (1) Hakaret suçunun haksız bir fiile tepki olarak işlenmesi hâlinde, verilecek ceza üçte birine kadar indirilebileceği gibi, ceza vermekten de vazgeçilebilir.

(2) Bu suçun, kasten yaralama suçuna tepki olarak işlenmesi hâlinde, kişiye ceza verilmez.

(3) Hakaret suçunun karşılıklı olarak işlenmesi hâlinde, olayın mahiyetine göre, taraflardan her ikisi veya biri hakkında verilecek ceza üçte birine kadar indirilebileceği gibi, ceza vermekten de vazgeçilebilir.

Kişinin hatırasına hakaret

MADDE 130. - (1) Bir kimsenin öldükten sonra hatırasına en az üç kişiyle ihtilât ederek hakaret eden kişi, üç aydan iki yıla kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılır. Ceza, hakaretin alenen işlenmesi hâlinde, altıda biri oranında artırılır.

(2) Bir ölünün kısmen veya tamamen ceset veya kemiklerini alan veya ceset veya kemikler hakkında tahkir edici fiillerde bulunan kişi, üç aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

Soruşturma ve kovuşturma koşulu

MADDE 131. - (1) Kamu görevlisine karşı görevinden dolayı işlenen hariç; hakaret suçunun soruşturulması ve kovuşturulması, mağdurun şikâyetine bağlıdır.

(2) Mağdur, şikâyet etmeden önce ölürse, veya suç ölmüş olan kişinin hatırasına karşı işlenmiş ise; ölenin ikinci dereceye kadar üstsoy ve altsoyu, eş veya kardeşleri tarafından şikâyette bulunulabilir.

BİLİŞİM SEKTÖRÜNDE SIK RASTLANAN SÖZLEŞME TÜRLERİNİN KARŞILAŞTIRILMASI VE UYGULANACAK KANUNUN BELİRLENMESİ

BİLİŞİM SEKTÖRÜNDE SIK RASTLANAN SÖZLEŞME TÜRLERİNİN KARŞILAŞTIRILMASI VE UYGULANACAK KANUNUN BELİRLENMESİ

Uygulanacak kanunun belirlenmesinde kullanılacak kriterler

Hukukun genel prensiplerinden olan “normlar hiyerarşisi” kuralına göre eşit seviyede olan birden fazla kanunun önümüzdeki olaya uygulanabileceği durumlarda özel kanun hükümlerinin uygulanması gerekir. Hükümlerinin mahiyeti itibariyle herkese veya her olaya uygulanması mümkün olan kanunlara genel kanun, belli kişilere veya belli olaylara uygulanan kanunlara ise özel kanun denmektedir. Bu bağlamda, mesela Türk ticaret kanunu tacirlere ve bazı özel ilişkilere uygulandığından Borçlar Kanunu’na göre özel kanun hükmündedir. Aynı şekilde hak devirlerine genel kanun olarak Borçlar Kanunu (BK) ilgili hükümleri uygulanırken, bir fikir ve sanat eserine ilişkin muamelelere ve dolayısıyla hak devrilerine uygulanacak olan kanun özel kanun olarak Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu (FSEK) olacaktır.

Dolayısıyla özellikle yazılımlara ilişkin sözleşmelerde eser üzerindeki mali haklara ilişkin tasarruf ve taahhütlerde FSEK, donanıma ilişkin sözleşmelerde patente ilişkin bir muamele yapılmaktaysa Patent Hakkının korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname (Patent KHK) uygulanıp uygulanmayacağı her olayda incelenmeli, bu özel kanunların uygulama alanı dışında kalanlara genel kanunlar uygulanmalıdır.

FSEK kapsamında yazılımlar üzerindeki haklar

Önümüzdeki olaya FSEK’nun uygulanıp uygulanmayacağını belirlemek için öncelikle sözleşmede FSEK’nunda sayılan mali haklara ilişkin bir tasarruf veya taahhüt olup olmadığına bakmak gerekir. Bu mali haklar:

·         İşleme hakkı, yani FSEK’in tam ifadesiyle “Diğer bir eserden istifade suretiyle vücuda getirilip de bu eserlere nispetle müstakil olmayan fikir ve sanat mahsulleri meydana getirme hakkı” yani, yazılım eserleri açısından bakıldığında var olan bir yazılım eserini alıp, ondan tam olarak bağımsız olmayan ve fakat ayrı bir eser sayılabilecek yeni bir yazılım geliştirme hakkı,

·         Çoğaltma hakkı, yani Bir eserin aslını veya kopyalarını, herhangi bir şekil veya yöntemle, tamamen veya kısmen, doğrudan veya dolaylı, geçici veya sürekli olarak çoğaltması hakkı, bilgisayar programları açısından programın yüklenmesi, görüntülenmesi, çalıştırılması, iletilmesi ve depolanması fiillerini de kapsayacak şekilde eserin işaret ses ve görüntü nakil ve tekrarına yarayan her türlü araca kaydedilmesi hakkını,

·         Yayma hakkı, yani eserin çoğaltılmış nüshalarının farklı coğrafi konumlara yayılması hakkını,

·         İşaret, Ses ve/veya Görüntü Nakline Yarayan Araçlarla Umuma İletim Hakkı hakkı, yani yazılımın internet, ekran, kamuya açık alanlardaki otomatlar vb yollarla kamunun incelemesine veya kullanımına ve çoğaltmasına sunulması haklarıdır.

Yazılım geliştirme sözleşmeleri

Yazılım geliştirme sözleşmesi BK’nda tanımlanmış olan istisna (eser) sözleşmesidir. Bu sözleşme ile yazılımcı müşterisine bir eser oluşturup teslim etmeyi taahhüt etmektedir. Bu yönü ile sözleşmeye BK uygulanacaktır.

Yazılım geliştirme sözleşmeleri açısından öncelikle yazılımın FSEK kapsamında bir eser olduğu hatırlanmalı, bu nedenle yazılım eseri üzerinde mali haklara ilişkin bir tasarruf veya taahhüt muamelesi yapılıp yapılmayacağı incelenerek konu açıklığa kavuşturulmalıdır. Bu aşamada mali haklara ilişkin olup olmamayı belirlemek, eğer bir mali hakka ilişkin bir tasarruf veya taahhüt varsa FSEK’nun uygulamak gerekir. Örnek vermek gerekirse, eğer sözleşmede yazılım tamamlandıktan sonra tüm mali hakların devredileceği ifadesi varsa, veya sözleşme ile geliştirilen yazılım tamamlandıktan sonra müşteriye yazılımı geliştirme ve kullanarak yeni yazılım geliştirme hakkı veriliyorsa (işleme hakkı) bu sözleşmeye ve ilgili devirlere FSEK uygulanacaktır.

Dolayısıyla yazılım geliştirilecek ve müşterinin kullanımı için teslim edilecek ancak müşteri yazılımı sadece kullanma hakkına sahip olacaksa BK, müşteri yazılımı çoğaltma, yayma işleme ve nakil haklarından birisine sahip olacaksa FSEK uygulanmalıdır.

FSEK’nun uygulanacağı durumlarda henüz meydana gelmemiş esere ilişkin tasarruf ve devir yapılamayacağına ilişkin FSEK hükmü özellikle göz önünde bulundurulmalıdır. Anlaşmanın yapıldığı sırada yazılım henüz meydana gelmemiş olduğundan üzerindeki mali haklar devredilemez. Ancak, devir beyanı yapılabilir. Bu devir beyanı ve dolayısıyla sözleşme de FSEK hükümlerine göre yapılacaktır.

Yazılım lisansı sözleşmeleri

Yazılım lisansı ifadesi ile tanımlanan işlemin tam mahiyeti hakkında ve bu konudaki terminoloji ile ilgili uygulama ile hukuk jargonu arasında bir uyumsuzluk vardır. FSEK ruhsat ifadesini kullanmıştır, dolayısıyla FSEK’nunda lisans kelimesinin karşılığı yer almamaktadır. Kullanılan ruhsat ifadesi de, mali haklara ilişkin yetkilendirmeleri ifade etmektedir. Ancak uygulamada, yazılımı sadece kullanmaya ilişkin olan, herhangi bir mali hakka yönelik tasarruf veya taahhüt içermeyen işlemler de lisans olarak adlandırılmaktadır. Örneğin bir yazılımı derlenmiş halde alıp, satıcının izin  verdiği sayıda bilgisayara kurarak kullanma hakkını veren sözleşmeler de, yazılımı istenilen adette çoğaltma veya işleme hakkı veren sözleşmeler de lisans sözleşmesi olarak anılmaktadır.

Bu nedenle lisans sözleşmesi dediğimizde yine geliştirme sözleşmelerinde olduğu gibi, mali hakka ilişkin bir tasarruf veya taahhüt içerip içermediğine bakmak gerekir. İçermesi halinde FSEK, içermemesi, sadece yazılımın verilen izinler çerçevesinde çalıştırılıp kullanılmasına izin veren sözleşmelere ise BK uygulanmalıdır.

Donanım patentlerine ilişkin sözleşmeler

Donanımlar üzerindeki haklar yazılımların aksine FSEK ile değil, şartları mevcutsa Patent KHK ile korunurlar. Bir donanım eğer patent veya faydalı model belgesi ile koruma altın alınmışsa, bu ürünün üretilmesi, satılması, kullanılması veya ithal edilmesi veya bu amaçlar için kişisel ihtiyaçtan başka herhangi bir nedenle olursa olsun elde bulundurulması, patent konusu olan bir usulün kullanılması, patent konusu usul ile doğrudan doğruya elde edilen ürünlerin satışa sunulması veya kullanılması veya ithal edilmesi veya bu amaçlar için kişisel ihtiyaçtan başka herhangi bir nedenle olursa olsun elde bulundurulması hakları münhasıran patent sahibine aittir. Bu hakları kullanma hakkı patent lisansı ile bir başkasına verilebilir veya bu haklar tamamen devredilebilir. Bu hakların herhangi birinin kullandırılmasına veya devredilmesine ilişkin sözleşmelere ve ilişkilere Patent KHK uygulanacaktır. Bu haklara ilişkin işlemleri içermeyen sözleşmelere genel hükümler uygulanır.

Danışmanlık sözleşmesi ile sonuç taahhüdü içeren sözleşmelerin ayrımı

Sektörde özellikle danışmanlık sözleşmesi ifadesi yanlış şekillerde kullanılabilmektedir. Danışmanlık ifadesi hukuk terminolojisi açısından bir işin yapılması sırasında veya öncesinde işin yapılmasına danışmanlık yapılmasını ifade etmekte olup, sonucun gerçekleşmesi taahhüdünü içermez. Ancak, uygulamada özellikle bir yazılımın implementasyonu veya uyarlanmasına ilişkin sözleşmelerde danışmanlık sözleşmesi başlığı atılmakta, danışmanlık ve danışman ifadeleri kullanılmakta ancak sözleşmede meydana gelecek yazılıma ilişkin danışmanın taahhütleri yer almaktadır. Bu tür sözleşmelerin yorumlanması aşamasında sorun yaşanabilir. Sözleşmenin içeriği ile başlığı arasında bir uyumsuzluk olması halinde sözleşmenin içeriği ve tarafların güttükleri amaç sözleşme türünün belirlenmesinde esas alınacaktır. Yani her ne kadar sözleşme başlığı danışmanlık sözleşmesi olarak belirlense de, eğer işi yapacak taraf belirli özelliklere sahip bir yazılımın veya sistemin ortaya çıkarılması sonucunu taahhüt ediyorsa, bu sözleşme bir danışmanlık sözleşmesi değil istisna sözleşmesi olarak kabul edilmelidir.

Buradaki temel fark, danışmanlık sözleşmesinin sürekli edimli, istisna (eser) sözleşmesinin ani edimli olmasıdır. Burada edimin müşteriye olan faydası açısından anilik veya süreklilik belirlenir. Yani, danışmanlık sözleşmesinde danışman müşteriye taahhüt ettiği vasıflara sahipse (danışmanın sahip olduğu sertifikalar, tecrübesi vb. gibi) ve taahhüt edilen danışmanlığı vermişse, bu danışmanlık sonucunda hedeflenen sonuca varılamamış bile olsa danışman sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüğünü yerine getirmiş sayılacaktır. Ayrıca, bu sözleşmede müşterinin menfaati danışmanın kendisine danışmanlık hizmeti sunduğu süreyle doğru orantılı olduğundan, örneğin bir yıllık bir danışmanlık sözleşmesinde, sonuca varılmadan 7. Ayda işin bırakılması halinde danışman sözleşmeye uygun olarak danışmanlık vermiş olduğu yedi ayın ücretine hak kazanacaktır. Ancak istisna sözleşmesinde, müşterinin menfaati işin tamamlanıp teslim edilmesi olduğundan, yüklenici bir yıllık bir sözleşme için 7 ay sözleşmeye uygun olarak çalışmış olsa bile, işi yarım bırakması halinde herhangi bir ücret talep edemeyecektir.