Okan Üniversitesi hukukçu olmayanlar için bilişim hukuku ders notları 1 - internet ortamında hakaret

KONU 1. HAKARET SUÇUNUN İNTERNET ORTAMINDA İŞLENMESİ

Özet:

Bir kimseye onur, şeref ve saygınlığını rencide edebilecek nitelikte somut bir fiil veya olgu isnat eden ya da yakıştırmalarda bulunmak veya sövmek suretiyle bir kimsenin onur, şeref ve saygınlığına saldırma suçudur. Hangi ifadelerin hakaret sayılabileceği göreceli bir kavramdır ve burada hakimin takdir yetkisi yüksektir. Takdir kullanılırken tarafların yaşları, toplumsal konumları, içinde bulundukları konum da dikkate alınır. Örneğin bir öğrenci grubu içerisinde bir kişinin diğerine “aptal” demesi veya “lan” diye hitap etmesi hakaret olarak kabul edilmeyebilirken aynı ifadenin rektör için kullanılması hakaret olarak takdir edilebilir.

Hakaret cezai açıdan şikayete konu edilip failin cezalandırılması talep edilebileceği gibi, tazminat da talep edilebilir.

CEZAİ AÇIDAN

İnternet ortamında hakaret:

Bazı suçların cezalandırılması açısından bilişim sistemi aracılığı ile işlenmiş olması cezayı arttırıcı bir nedendir. Hakaret suçunda böyle bir düzenleme yoktur. Suçun bilişim sistemi kullanılarak veya gerçek ortamda işlenmesi arasında hukuki niteliği ve yaptırımı açısından fark yoktur.

Hakaret kişinin yüzüne karşı yapılmışsa topluluk önünde olması şart değildir. Bu nedenle örneğin özel mesajlarla, chat odalarının kişisel mesajlarında, facebook, twitter gibi uygulamaların kişisel mesajları ile yapılan hakaretler de cezalandırılacaktır. Kişinin yüzüne karşı yapılmayan hakaretlerin cezalandırılması için en az 3 kişinin haberdar olması gerekir. Bu nedenle kişi ile anlık mesajlaşma ile yapılmayan ancak mesela internet sitesinde yayınlanarak veya çeşitli site veya forumlarda herkese açık alanlarda veya üçten çok kişiye gidecek şekilde atılan e-posta veya smsler de hakaret içeriyorsa bu madde kapsamında cezalandırılacaklardır.

Nick’lere (takma isim) veya gerçek isimle açılmamış karakterlere hakaret

Bazı sanal ortamlarda kişiler gerçek hayatlarındaki isimleri ile değil takma isimlerle veya oluşturdukları sanal karakterlerle tanınırlar. Bu tür durumlarda eğer hakareti duyan kişiler bu takma addan veya karakterden hakaret edilen gerçek kişinin kim olduğunu anlayabiliyorlarsa, hakaret suçu gerçekleşmiştir. Ancak tabii ki kişinin şikayetinde hakaret edilen takma adın kendisine ait olduğunu ve bu ad kullanılınca hakareti duyan veya okuyan kişilerin (en azından bazı kişilerin) kendisinden bahsedilmekte olduğunu anlayacaklarını ispatlaması gerekir.  Aynı şekilde isim vermeden ama kim olduğu anlaşılabilecek şekilde (mesela Okan Üniversitesi Tuzla kampüsünde  ****** plakalı kırmızı chevrolet cruse  kullanan kişi veya Kadıköy bahariye caddesindeki kırıntı büfenin sarışın garsonu gibi.)kişiden bahsedilmişse de, kişi kendisine hakaret edildiği gerekçesi ile şikayetçi olabilir.

Hakaret durumunda yapılması gerekenler ve şikayet prosedürü

Hakaret suçu takibi şikayete bağlı bir suçtur. Yani bazı suçlar gibi savcılık tarafından re’sen (kendiliğinden) kovuşturulmaz, kovuşturulması için hakaret suçunun mağdurunun şikayetçi olması gerekir. Şikayete bağlı olmanın bir diğer sonucu da, şikayetin kovuşturma veya soruşturmanın herhangi bir aşamasında geri alınabilmesidir. Bu durumda soruşturma devam etmez.

Hakaret suçunu öğrenen mağdurun yapması gereken yazılı bir dilekçe ile ve dilekçe ekinde varsa delilleri ile (site çıktıları, smsler vb.) veya sözlü olarak cumhuriyet savcılığına başvurmaktır. Yazılı başvuru şart olmamakla birlikte uygulamada tercih edilmektedir. Başvurulacak savcılık suçun işlendiği veya sonuçlarını doğurduğu yer (internet ortamında işlenen suçlarda bu çok belirleyici bir kriter değildir) bu yoksa sanığın bulunduğu yer (pek çok durumda bu da belirleyici bir kriter değil) veya mağdurun bulunduğu yer savcılığıdır. Savcılık dışında kolluk kuvvetlerine de başvurulabilir. Bazı bölgelerde bilişim suçları için özel kolluk birimleri vardır. Bu birimlere başvurmak soruşturmanın hızlı sonuçlanması açısından önemlidir.

Suç genel hak düşümü süresine tabii olmasına rağmen (öğrenmeden itibaren 6 ay), internet ortamında delillerin kaybolmasının çok kolay olduğu düşünüldüğünde mümkün olan en hızlı şekilde davranmak gerektiği açıktır. Özellikle 5651 sayılı yasa ve 5809 sayılı yasa ile servis sağlayıcılara ve yer sağlayıcılara getirilen kayıt (log) tutma zorunluluğu süresi düşünüldüğünde suç tarihinden çok sonra yapılacak şikayetlerin failin bulunup cezalandırılması açısından çok anlamlı olmayacağı açıktır.

Şikayet için faili bilmek gerekli değildir. Suçu kimin işlediğinin bilinmediği belirtilerek de şikayet edilebilir ve faillerin bulunarak cezalandırılması talep edilebilir.

Şikayet herhangi bir harca tabii değildir. Ceza yargılamasında masraflar kamu tarafından karşılanmaktadır.

Şikayetçi vekil (avukat) aracılığı ile şikayetini yapabilir. Ancak ifade vermek için şahsen yargı makamları önüne gitmesi gerekecektir. İstanbul Barosu en az ücret tarifesine göre 2012 yılı için şikayet takibi hizmeti sonucunda avukata ödenmesi gereken asgari ücret 1500 TL + KDV dir.

Şikayetin ardından cumhuriyet savcılığı şikayeti inceleyecek, kovuşturmaya yer olup olmadığına dair karar verecektir. Kovuşturmaya yer olduğuna karar verilmesi durumunda tarafların ve varsa tanıkların ifadeleri alınacak, şikayet konusuna göre tüm inceleme yapılıp delillerin toplanmasının ardından savcı hazırlayacağı iddianame ile dava açılmasını talep edecek veya etmeyecektir. Dava açılması halinde dava sulh ceza mahkemesinde devam edecek ve dava sonucunda sanığın ceza almasına veya beraatine karar verilecektir. Bu süreç şikayete konu suça göre çok değişebilmekle birlikte 8 ay ile 2 yıl arasında bir sürede sonlanmaktadır.

Suçun yaptırımı (cezası)

Hakaret suçunun cezası üç aydan iki yıla kadar hapis veya adlî para cezasıdır. Adli para cezaları gün sayısı katsayı ile çarpılarak hesaplanır. Bu miktar en az 20 en çok 100 TL dir ve hakim tarafında belirlenir. Bu durumda 1800 TL ile 73000 TL arasında bir para cezası vardır. Bu rakam kanunda yazılı şartlar dahilinde taksitlendirilebilir. Ödenmemesi halinde hapis cezasına dönüşecektir. Şartlarının bulunması halinde cezalandırılmasına hükmedilen sanık hakkındaki hükmün açıklanması geri bırakılabilir. Bu durumda sanık belirtilen sürede başka bir suç işlemezse bu ceza ortadan kalkacaktır.

TAZMİNAT AÇISINDAN

Hakarete uğrayan kişi uğradığı manevi zararın tazmini için hukuk mahkemelerine başvurarak tazminat talebinde de bulunabilir. Tazminat talep etmek için şikayet yoluna başvurmak şart değildir. Ancak, şikayet sonucunda çıkacak karar tazminat davasının sonucunu belirler. Yani açılan ceza davasında sanık suçsuz bulunmuşsa, bu karar tazminat davasının reddedilmesi sonucunu doğurur. Tazminata hükmedilmiş olması ceza davasının sonucunu etkilemez.

Dava açmak için şikayetten farklı olarak karşı tarafın belirli olması gerekir.

Tazminat davası bir hukuk davası olduğundan dava dilekçesi yazılarak hukuk mahkemesine başvurularak açılması gerekir. Görevli mahkeme davalının (hakaret ettiği iddia edilenin) ikametgahıdır. Dava masraflarının ve harcın dava açılırken mahkeme veznesine yatırılması gerekir. Bu rakam talep edilecek tazminat miktarına göre değişmekle birlikte çok ortalama olarak 10000 TL için 480 TL, 20000 TL için 628 TL dir. Davayı avukat aracılığı ile takip etmek zorunlu değildir. Avukat aracılığı ile takip edilmesi durumunda İstanbul Barosu en az ücret tarifesine göre 2012 yılı için avukata ödenmesi gereken asgari ücret 4000 TL den az olmamak kaydı ile talep edilen miktarın %15 i dir. Davalar açılan mahkemenin iş yoğunluğuna göre değişmekle birlikte ortalama 2-3 yıl sürmektedir.

İlgili Mevzuat

Türk Ceza Kanunu

SEKİZİNCİ BÖLÜM

Şerefe Karşı Suçlar

Hakaret

MADDE 125. - (1) Bir kimseye onur, şeref ve saygınlığını rencide edebilecek nitelikte somut bir fiil veya olgu isnat eden ya da yakıştırmalarda bulunmak veya sövmek suretiyle bir kimsenin onur, şeref ve saygınlığına saldıran kişi, üç aydan iki yıla kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılır. Mağdurun gıyabında hakaretin cezalandırılabilmesi için fiilin en az üç kişiyle ihtilât ederek işlenmesi gerekir.

(2) Fiilin, mağduru muhatap alan sesli, yazılı veya görüntülü bir iletiyle işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkrada belirtilen cezaya hükmolunur.

(3) Hakaret suçunun;

a) Kamu görevlisine karşı görevinden dolayı,

b) Dinî, siyasî, sosyal, felsefi inanç, düşünce ve kanaatlerini açıklamasından, değiştirmesinden, yaymaya çalışmasından, mensup olduğu dinin emir ve yasaklarına uygun davranmasından dolayı,

c) Kişinin mensup bulunduğu dine göre kutsal sayılan değerlerden bahisle,

İşlenmesi hâlinde, cezanın alt sınırı bir yıldan az olamaz.

(4) Ceza, hakaretin alenen işlenmesi hâlinde, altıda biri; basın ve yayın yoluyla işlenmesi hâlinde, üçte biri oranında artırılır.

(5) Kurul hâlinde çalışan kamu görevlilerine görevlerinden dolayı hakaret edilmesi hâlinde suç, kurulu oluşturan üyelere karşı işlenmiş sayılır. 

Mağdurun belirlenmesi 

MADDE 126. - (1) Hakaret suçunun işlenmesinde mağdurun ismi açıkça belirtilmemiş veya isnat üstü kapalı geçiştirilmiş olsa bile, eğer niteliğinde ve mağdurun şahsına yönelik bulunduğunda duraksanmayacak bir durum varsa, hem ismi belirtilmiş ve hem de hakaret açıklanmış sayılır.

İsnadın ispatı

MADDE 127. - (1) İsnat edilen ve suç oluşturan fiilin ispat edilmiş olması hâlinde kişiye ceza verilmez. Bu suç nedeniyle hakaret edilen hakkında kesinleşmiş bir mahkûmiyet kararı verilmesi hâlinde, isnat ispatlanmış sayılır. Bunun dışındaki hâllerde isnadın ispat isteminin kabulü, ancak isnat olunan fiilin doğru olup olmadığının anlaşılmasında kamu yararı bulunmasına veya şikâyetçinin ispata razı olmasına bağlıdır.

(2) İspat edilmiş fiilinden söz edilerek kişiye hakaret edilmesi hâlinde, cezaya hükmedilir.

İddia ve savunma dokunulmazlığı

MADDE 128. - (1) Yargı mercileri veya idarî makamlar nezdinde yapılan yazılı veya sözlü başvuru, iddia ve savunmalar kapsamında, kişilerle ilgili olarak somut isnadlarda ya da olumsuz değerlendirmelerde bulunulması hâlinde, ceza verilmez. Ancak, bunun için isnat ve değerlendirmelerin, gerçek ve somut vakıalara dayanması ve uyuşmazlıkla bağlantılı olması gerekir.

Haksız fiil nedeniyle veya karşılıklı hakaret

MADDE 129. - (1) Hakaret suçunun haksız bir fiile tepki olarak işlenmesi hâlinde, verilecek ceza üçte birine kadar indirilebileceği gibi, ceza vermekten de vazgeçilebilir.

(2) Bu suçun, kasten yaralama suçuna tepki olarak işlenmesi hâlinde, kişiye ceza verilmez.

(3) Hakaret suçunun karşılıklı olarak işlenmesi hâlinde, olayın mahiyetine göre, taraflardan her ikisi veya biri hakkında verilecek ceza üçte birine kadar indirilebileceği gibi, ceza vermekten de vazgeçilebilir.

Kişinin hatırasına hakaret

MADDE 130. - (1) Bir kimsenin öldükten sonra hatırasına en az üç kişiyle ihtilât ederek hakaret eden kişi, üç aydan iki yıla kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılır. Ceza, hakaretin alenen işlenmesi hâlinde, altıda biri oranında artırılır.

(2) Bir ölünün kısmen veya tamamen ceset veya kemiklerini alan veya ceset veya kemikler hakkında tahkir edici fiillerde bulunan kişi, üç aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

Soruşturma ve kovuşturma koşulu

MADDE 131. - (1) Kamu görevlisine karşı görevinden dolayı işlenen hariç; hakaret suçunun soruşturulması ve kovuşturulması, mağdurun şikâyetine bağlıdır.

(2) Mağdur, şikâyet etmeden önce ölürse, veya suç ölmüş olan kişinin hatırasına karşı işlenmiş ise; ölenin ikinci dereceye kadar üstsoy ve altsoyu, eş veya kardeşleri tarafından şikâyette bulunulabilir.

BİLİŞİM SEKTÖRÜNDE SIK RASTLANAN SÖZLEŞME TÜRLERİNİN KARŞILAŞTIRILMASI VE UYGULANACAK KANUNUN BELİRLENMESİ

BİLİŞİM SEKTÖRÜNDE SIK RASTLANAN SÖZLEŞME TÜRLERİNİN KARŞILAŞTIRILMASI VE UYGULANACAK KANUNUN BELİRLENMESİ

Uygulanacak kanunun belirlenmesinde kullanılacak kriterler

Hukukun genel prensiplerinden olan “normlar hiyerarşisi” kuralına göre eşit seviyede olan birden fazla kanunun önümüzdeki olaya uygulanabileceği durumlarda özel kanun hükümlerinin uygulanması gerekir. Hükümlerinin mahiyeti itibariyle herkese veya her olaya uygulanması mümkün olan kanunlara genel kanun, belli kişilere veya belli olaylara uygulanan kanunlara ise özel kanun denmektedir. Bu bağlamda, mesela Türk ticaret kanunu tacirlere ve bazı özel ilişkilere uygulandığından Borçlar Kanunu’na göre özel kanun hükmündedir. Aynı şekilde hak devirlerine genel kanun olarak Borçlar Kanunu (BK) ilgili hükümleri uygulanırken, bir fikir ve sanat eserine ilişkin muamelelere ve dolayısıyla hak devrilerine uygulanacak olan kanun özel kanun olarak Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu (FSEK) olacaktır.

Dolayısıyla özellikle yazılımlara ilişkin sözleşmelerde eser üzerindeki mali haklara ilişkin tasarruf ve taahhütlerde FSEK, donanıma ilişkin sözleşmelerde patente ilişkin bir muamele yapılmaktaysa Patent Hakkının korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname (Patent KHK) uygulanıp uygulanmayacağı her olayda incelenmeli, bu özel kanunların uygulama alanı dışında kalanlara genel kanunlar uygulanmalıdır.

FSEK kapsamında yazılımlar üzerindeki haklar

Önümüzdeki olaya FSEK’nun uygulanıp uygulanmayacağını belirlemek için öncelikle sözleşmede FSEK’nunda sayılan mali haklara ilişkin bir tasarruf veya taahhüt olup olmadığına bakmak gerekir. Bu mali haklar:

·         İşleme hakkı, yani FSEK’in tam ifadesiyle “Diğer bir eserden istifade suretiyle vücuda getirilip de bu eserlere nispetle müstakil olmayan fikir ve sanat mahsulleri meydana getirme hakkı” yani, yazılım eserleri açısından bakıldığında var olan bir yazılım eserini alıp, ondan tam olarak bağımsız olmayan ve fakat ayrı bir eser sayılabilecek yeni bir yazılım geliştirme hakkı,

·         Çoğaltma hakkı, yani Bir eserin aslını veya kopyalarını, herhangi bir şekil veya yöntemle, tamamen veya kısmen, doğrudan veya dolaylı, geçici veya sürekli olarak çoğaltması hakkı, bilgisayar programları açısından programın yüklenmesi, görüntülenmesi, çalıştırılması, iletilmesi ve depolanması fiillerini de kapsayacak şekilde eserin işaret ses ve görüntü nakil ve tekrarına yarayan her türlü araca kaydedilmesi hakkını,

·         Yayma hakkı, yani eserin çoğaltılmış nüshalarının farklı coğrafi konumlara yayılması hakkını,

·         İşaret, Ses ve/veya Görüntü Nakline Yarayan Araçlarla Umuma İletim Hakkı hakkı, yani yazılımın internet, ekran, kamuya açık alanlardaki otomatlar vb yollarla kamunun incelemesine veya kullanımına ve çoğaltmasına sunulması haklarıdır.

Yazılım geliştirme sözleşmeleri

Yazılım geliştirme sözleşmesi BK’nda tanımlanmış olan istisna (eser) sözleşmesidir. Bu sözleşme ile yazılımcı müşterisine bir eser oluşturup teslim etmeyi taahhüt etmektedir. Bu yönü ile sözleşmeye BK uygulanacaktır.

Yazılım geliştirme sözleşmeleri açısından öncelikle yazılımın FSEK kapsamında bir eser olduğu hatırlanmalı, bu nedenle yazılım eseri üzerinde mali haklara ilişkin bir tasarruf veya taahhüt muamelesi yapılıp yapılmayacağı incelenerek konu açıklığa kavuşturulmalıdır. Bu aşamada mali haklara ilişkin olup olmamayı belirlemek, eğer bir mali hakka ilişkin bir tasarruf veya taahhüt varsa FSEK’nun uygulamak gerekir. Örnek vermek gerekirse, eğer sözleşmede yazılım tamamlandıktan sonra tüm mali hakların devredileceği ifadesi varsa, veya sözleşme ile geliştirilen yazılım tamamlandıktan sonra müşteriye yazılımı geliştirme ve kullanarak yeni yazılım geliştirme hakkı veriliyorsa (işleme hakkı) bu sözleşmeye ve ilgili devirlere FSEK uygulanacaktır.

Dolayısıyla yazılım geliştirilecek ve müşterinin kullanımı için teslim edilecek ancak müşteri yazılımı sadece kullanma hakkına sahip olacaksa BK, müşteri yazılımı çoğaltma, yayma işleme ve nakil haklarından birisine sahip olacaksa FSEK uygulanmalıdır.

FSEK’nun uygulanacağı durumlarda henüz meydana gelmemiş esere ilişkin tasarruf ve devir yapılamayacağına ilişkin FSEK hükmü özellikle göz önünde bulundurulmalıdır. Anlaşmanın yapıldığı sırada yazılım henüz meydana gelmemiş olduğundan üzerindeki mali haklar devredilemez. Ancak, devir beyanı yapılabilir. Bu devir beyanı ve dolayısıyla sözleşme de FSEK hükümlerine göre yapılacaktır.

Yazılım lisansı sözleşmeleri

Yazılım lisansı ifadesi ile tanımlanan işlemin tam mahiyeti hakkında ve bu konudaki terminoloji ile ilgili uygulama ile hukuk jargonu arasında bir uyumsuzluk vardır. FSEK ruhsat ifadesini kullanmıştır, dolayısıyla FSEK’nunda lisans kelimesinin karşılığı yer almamaktadır. Kullanılan ruhsat ifadesi de, mali haklara ilişkin yetkilendirmeleri ifade etmektedir. Ancak uygulamada, yazılımı sadece kullanmaya ilişkin olan, herhangi bir mali hakka yönelik tasarruf veya taahhüt içermeyen işlemler de lisans olarak adlandırılmaktadır. Örneğin bir yazılımı derlenmiş halde alıp, satıcının izin  verdiği sayıda bilgisayara kurarak kullanma hakkını veren sözleşmeler de, yazılımı istenilen adette çoğaltma veya işleme hakkı veren sözleşmeler de lisans sözleşmesi olarak anılmaktadır.

Bu nedenle lisans sözleşmesi dediğimizde yine geliştirme sözleşmelerinde olduğu gibi, mali hakka ilişkin bir tasarruf veya taahhüt içerip içermediğine bakmak gerekir. İçermesi halinde FSEK, içermemesi, sadece yazılımın verilen izinler çerçevesinde çalıştırılıp kullanılmasına izin veren sözleşmelere ise BK uygulanmalıdır.

Donanım patentlerine ilişkin sözleşmeler

Donanımlar üzerindeki haklar yazılımların aksine FSEK ile değil, şartları mevcutsa Patent KHK ile korunurlar. Bir donanım eğer patent veya faydalı model belgesi ile koruma altın alınmışsa, bu ürünün üretilmesi, satılması, kullanılması veya ithal edilmesi veya bu amaçlar için kişisel ihtiyaçtan başka herhangi bir nedenle olursa olsun elde bulundurulması, patent konusu olan bir usulün kullanılması, patent konusu usul ile doğrudan doğruya elde edilen ürünlerin satışa sunulması veya kullanılması veya ithal edilmesi veya bu amaçlar için kişisel ihtiyaçtan başka herhangi bir nedenle olursa olsun elde bulundurulması hakları münhasıran patent sahibine aittir. Bu hakları kullanma hakkı patent lisansı ile bir başkasına verilebilir veya bu haklar tamamen devredilebilir. Bu hakların herhangi birinin kullandırılmasına veya devredilmesine ilişkin sözleşmelere ve ilişkilere Patent KHK uygulanacaktır. Bu haklara ilişkin işlemleri içermeyen sözleşmelere genel hükümler uygulanır.

Danışmanlık sözleşmesi ile sonuç taahhüdü içeren sözleşmelerin ayrımı

Sektörde özellikle danışmanlık sözleşmesi ifadesi yanlış şekillerde kullanılabilmektedir. Danışmanlık ifadesi hukuk terminolojisi açısından bir işin yapılması sırasında veya öncesinde işin yapılmasına danışmanlık yapılmasını ifade etmekte olup, sonucun gerçekleşmesi taahhüdünü içermez. Ancak, uygulamada özellikle bir yazılımın implementasyonu veya uyarlanmasına ilişkin sözleşmelerde danışmanlık sözleşmesi başlığı atılmakta, danışmanlık ve danışman ifadeleri kullanılmakta ancak sözleşmede meydana gelecek yazılıma ilişkin danışmanın taahhütleri yer almaktadır. Bu tür sözleşmelerin yorumlanması aşamasında sorun yaşanabilir. Sözleşmenin içeriği ile başlığı arasında bir uyumsuzluk olması halinde sözleşmenin içeriği ve tarafların güttükleri amaç sözleşme türünün belirlenmesinde esas alınacaktır. Yani her ne kadar sözleşme başlığı danışmanlık sözleşmesi olarak belirlense de, eğer işi yapacak taraf belirli özelliklere sahip bir yazılımın veya sistemin ortaya çıkarılması sonucunu taahhüt ediyorsa, bu sözleşme bir danışmanlık sözleşmesi değil istisna sözleşmesi olarak kabul edilmelidir.

Buradaki temel fark, danışmanlık sözleşmesinin sürekli edimli, istisna (eser) sözleşmesinin ani edimli olmasıdır. Burada edimin müşteriye olan faydası açısından anilik veya süreklilik belirlenir. Yani, danışmanlık sözleşmesinde danışman müşteriye taahhüt ettiği vasıflara sahipse (danışmanın sahip olduğu sertifikalar, tecrübesi vb. gibi) ve taahhüt edilen danışmanlığı vermişse, bu danışmanlık sonucunda hedeflenen sonuca varılamamış bile olsa danışman sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüğünü yerine getirmiş sayılacaktır. Ayrıca, bu sözleşmede müşterinin menfaati danışmanın kendisine danışmanlık hizmeti sunduğu süreyle doğru orantılı olduğundan, örneğin bir yıllık bir danışmanlık sözleşmesinde, sonuca varılmadan 7. Ayda işin bırakılması halinde danışman sözleşmeye uygun olarak danışmanlık vermiş olduğu yedi ayın ücretine hak kazanacaktır. Ancak istisna sözleşmesinde, müşterinin menfaati işin tamamlanıp teslim edilmesi olduğundan, yüklenici bir yıllık bir sözleşme için 7 ay sözleşmeye uygun olarak çalışmış olsa bile, işi yarım bırakması halinde herhangi bir ücret talep edemeyecektir.

mirasçılık belgesi (veraset ilamı) artık noterden de alınabiliyor

bugün bilişim hukuku dışında bir konuda yazmak istedim. Sonuçta herkesi ilgilendiren ve önemli kolaylık sağlayacak bir değişiklik. Ayrıca ben de temele bakılırsa medeni hukukçuyum, asıl alanıma vefa göstereyim istedim. umarım faydalı olur.

MİRASÇILIK BELGESİ ARTIK NOTERLERDEN ALINABİLİYOR:

Mirasçılık belgesi, yani eski terimle veraset ilamı almak için mahkemeye başvurmak gerekliydi. Her ne kadar çekişmesiz ve hasımsız bir işlem olduğundan nispeten kolay sonuçlansa da, veraset ilamı alınması mahkemelerimizin iş yükü göz önüne alındığında buna bir de halkımızın mahkemelere karşı olan yersiz (!) önyargısı eklendiğinde pek çok kişinin gözünde büyüyen bir işlem oluyordu. Geçtiğimiz ay yapılan bir düzenleme ile artık noterler de mirasçılık belgesi düzenleyebilecekler.

Mirasçılık belgesi nedir?

Eski terimle veraset ilamı, yeni Medeni Kanun’la değiştirilen adıyla mirasçılık belgesi kişinin mirasta hak sahibi olduğunu gösteren bir belgedir. Mirasçılık belgesi mirasın açılmasını, terekedeki (mirası oluşturan mal varlığında)bir malın mülkiyetinin geçişini veya bir hakkın doğumunu sağlamaz. Zaten var olan bir hukuki durumun (mirasçılık) belgeye bağlanmasını sağlar.

Mirasçılık belgesi kişinin bankalar, tapu, araç sicili ve benzeri pek çok resmi veya özel kişi ve kurum karşısında hak sahipliğini ispatlayabilmesi açısından büyük önem taşımaktadır.

Mirasçılık belgesi kesin bir hak sahipliği sonucunu doğurmaz. Belgenin gerçeği yansıtmadığı her zaman mahkeme vasıtası ile ispatlanabilir.

Mirasçılık belgesi kimler tarafından alınabilir?

Mirasçılık belgesi hem kanuni mirasçılar (yani kişinin yasalar gereği, herhangi bir vasiyet işlemine gerek kalmaksızın mirasçısı olan kişiler) hem de atanmış mirasçılar (yani miras bırakan tarafından yetki sınırları içerisinde vasiyetname, ölünceye kadar bakma vaadi, belirli mal vasiyeti gibi yollarla mirasçılık sıfatı kazandırılmış olan kişilerce) alınabilir. Birden fazla mirasçının bulunduğu durumlarda bir mirasçının başvurması diğer mirasçılar için de yeterli olacaktır.

Sözleşmelerdeki satır arası tuzakları

TİCARİ SÖZLEŞMELERDEKİ SATIR ARASI TUZAKLARI VE BUNLARDAN KAÇIŞ YOLLARI

Şeytan ayrıntıda gizlidir sözünün, anlamını en net bulduğu yerlerden birisi ticari sözleşmelerdir. Ticari ilişkiler genellikle başlangıçta çok emin ve umutlu şekilde başlar. Şirketler karşı tarafa güvenmiyor görüntüsü yaratmamak, görüşmeleri en hızlı şekilde sonuçlandırmak ve müşteri kaybetmemek telaşıyla genellikle ya yazılı sözleşme yapmaz, ya da karşı tarafın sunduğu sözleşmeyi çok da incelemeden imzalarlar. Bir süre ilişki çok uyumlu ve kârlı bir şekilde devam eder. Belki de hiçbir zaman sorun yaşanmaz. Ama ticaret mahkemelerindeki dava yığılmasına bakıldığında maalesef sorun yaşanması ihtimalinin o kadar da düşük olmadığını görebiliriz.

Özellikle kriz dönemlerinde, şirket yönetiminde değişiklik yaşandığında veya şirketin mali durumu kötüye gitmeye başladığında ilk akla gelen tedbirlerden birisi mevcut borçları ötelemek, yerine getirilmesi gereken taahhütlerde kaçmanın veya en azında mümkün olduğunca geç yerine getirmenin yollarını aramaktır. Bu noktada da ilk yapılacak iş sözleşmeleri yeniden ve çıkarlara uygun olarak “yorumlamak” olacaktır. Sonuç şirketler arası uzun tartışmalar hatta davalar ve önemli miktarda para, vakit ve iş gücü kaybıdır.

Bu istenmeyen durumları önlemek için yapılması gereken ticari ilişkilerin kuruluş aşamasında ileride sorun yaratabilecek tüm konuları düşünüp gerekli tedbirleri almaktır. En önemlisi de iyi hazırlanmış, yoruma gerek duyulmayacak ve şirketin menfaatlerini en iyi şekilde koruyacak bir sözleşme hazırlanmasıdır. Bunun için dikkat edilmesi gereken temel birkaç nokta şunlardır:

Yazılı sözleşme yapmak şart mıdır?

Hem evet hem de hayır. Kural olarak kamu hukukunu ilgilendiren, devletin kayıt altına almak istediği konulara ilişkin sınırlı sayıdaki sözleşmeler dışında ticari sözleşmeler için yazılılık şartı yoktur. Sözleşme konusu işin büyüklüğü de bu açıdan önemli değildir. Ancak burada en önemli nokta ispat konusudur. Yazılı bir sözleşme yapılmış olmaması durumunda şirketler arasındaki ilişki tarafların resmi defterleri, diğer kayıtlar, yemin, bilirkişi incelemesi, yerinde inceleme gibi deliller inceleme konusu yapılacak ve bunlar ışığında tarafların gerçekte ne şekilde anlaşmış olacakları belirlenmeye çalışılacaktır. Bununun da ne kadar zaman ve emek kaybına yol açacağı açıktır.

Sözleşmede kimin imzası bulunmalı?

Bir sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüğünü yerine getirmek istemeyen şirketin ilk deneyeceği yol sözleşmenin şirketlerini bağlamayacağını iddia etmek olacaktır. Bu iddianın önünü başlangıçta kesmek için yapılacak şey ise gayet basittir. Sözleşme aşamasında şirketin imza sirkülerini istemek ve sözleşmeyi imzalayan kişinin yetkisini kontrol etmek. Özellikle büyük ölçekli sözleşmelerde yetkinin miktar ve konu açısından sınırlarını da kontrol etmek gerekir. Bazı büyük şirketlerde üst yönetimin küçük ve orta ölçekli bazı şirketlerde şirket sahibinin bile imza yetkisi olmaması uygulamada çok sık karşılaşılan bir durumdur. Böyle bir sözleşmede anlaşmazlık yaşanıp bu anlaşmazlığın mahkemeye taşınması durumunda her açıdan haklı olan tarafın karşı tarafın sözleşmenin şirketi bağlamayacağı iddiası nedeni ile davayı kaybetmesi ihtimali vardır. Sonuç olumlu olsa bile en az bir – bir buçuk yıl sürecek bir mahkeme evresi yaşanacaktır.

Sözleşmede hangi hususlar yer almalı?

Bu sorunun cevabını sözleşme konusu ticari faaliyetin sorumluları ve hukukçular birlikte belirlemelidirler. Çünkü ne bir hukukçu tek başına yapılacak işin ayrıntılarını belirleyebilir, ne de hukukçu olmayan birisi sözleşmedeki hukuki riskleri belirleyebilir. En pratik yol, konunun sorumlusunun karşı tarafın hangi hareketlerinde ne tür sorunlar yaşanabileceğini bir liste halinde hazırlayarak hukukçuya iletmesidir. Hukukçu bu listeyi sözleşme formatına sokacak, olası riskleri ortadan kaldıracak veya gerçekleşmeleri halinde şirketin zararını giderecek formülleri bularak sözleşmeye son halini verecektir.

Sözleşmede hangi hususlar yer almamalı?

Bu konuda iki önemli nokta vardır. Birincisi sözleşmelerin kanunların emredici kurallarına aykırı olamayacağı ve taraflar arasında yapılan sözleşme ile taraflardan birisinin veya her ikisinin birden yükümlüklerini kaldıramayacağıdır. Örneğin hemen hemen her taşeron sözleşmesinde yer alan üst işverenin taşeronun işçilerinin prim ve maaşlarından sorumlu olmayacağı kaydı veya birçok satış sözleşmede yer alan taraflardan birisinin sözleşmeyi tek taraflı olarak derhal ve hiçbir sebep göstermeksizin feshedebileceği ve bu durumun karşı taraf lehine tazminata yol açmayacağı hükmü kanuna aykırılık nedeni ile iptal edilebilecek hükümlerdir. Bu hükümlerin sözleşmede yer alması sözleşmenin geçerliliğini etkilemez, ancak planlama yapılırken anlaşmazlık halinde iptal edilebilecekleri göz önünde tutulmalıdır.

İkinci önemli nokta sözleşme görüşmeleri sırasında şirketler arasındaki ilişkinin bozulması endişesi ile ileride şirketi zor durumda bırakacak taahhütler özellikle de ağır cezai şartlar ve benzer yaptırımlar kabul edilmemelidir. Bu tür şartlar her ne kadar her sözleşmeye konan standart şartlar, zaten kullanılmayacak maddeler olarak tanımlansa da, anlaşmazlık halinde sözlü olarak verilen bu taahhütler unutulacak ve taraflar mümkün olan her türlü kozu kullanmaya çalışabileceklerdir.

Kısacası, sözleşmelerin dikkatli hazırlanması ve yürütülmesi, şirket faaliyet konusuna ilişkin olan ve sürekli yapılan sözleşmeler için standart sözleşme metinleri hazırlanması ve bunların mevzuat değişikliklerine göre yenilenmesi tüm bu sorunları önleyip şirket çalışan ve yöneticilerinin asıl işlerine yoğunlaşmalarına olanak sağlayacaktır.