Okan Üniveristesi hukukçu olmayanlar için ders notları -3

5651 sayılı “İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun”

5651 sayılı “İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun” adından da anlaşılacağı üzere internet ortamındaki yayınları ve internetteki oyuncuları ve bunların yükümlülüklerini düzenlemektedir. Kanun yeni bir suç oluşturmamakta, sadece daha önceden bazı kanunlarla tanımlanmış olan suçları oluşturma ihtimali olan yayınların varlığı halinde olağan ceza soruşturma ve kovuşturma usulleri dışında, daha hızlı ve bazı özel durumlarda idari kurumlarca içeriğe erişimin engellenmesine ilişkin düzenlemeler getirmektedir. Yasanın en çok eleştirilen yönü de zaten bu erişimin engellenmesin kararlarının yargı organları dışında verilmesine olanak tanıması olmuştur.

Yasa üç ana bölümden oluşmaktadır. İlk bölümde internet ortamında yayınları hazırlayan, bu yayınlara erişimi sağlayan ve bu yayınları barındıran temel oyuncular tanımlanmıştır. İkinci bölümde “katalog suçlar” olarak tanımlanan ve erişimin engellenmesine olanak tanıyan suçlar ve erişimin engellenmesi tanımlanmıştır. Üçüncü bölümde ise idari yapı ve görevler ve yürürlük, yönetmelikler gibi yasanın yürürlüğüne ilişkin düzenlemeler yer almaktadır.

Bu bölümleri detaylı olarak incelediğimizde:

1.      Bölüm tanımlar

Burada 2. Maddede

MAD­DE 2- (1) Bu Ka­nu­nun uy­gu­la­ma­sın­da;

a) Ba­kan­lık: Ulaş­tır­ma Ba­kan­lı­ğı­nı,

b) Baş­kan­lık: Ku­rum bün­ye­sin­de bu­lu­nan Te­le­ko­mü­ni­kas­yon İle­ti­şim Baş­kan­lı­ğı­nı,

c) Baş­kan: Te­le­ko­mü­ni­kas­yon İle­ti­şim Baş­ka­nı­nı,

ç) Bil­gi: Ve­ri­le­rin an­lam ka­zan­mış bi­çi­mi­ni,

d) Eri­şim: Bir in­ter­net or­ta­mı­na bağ­la­na­rak kul­la­nım ola­na­ğı ka­za­nıl­ma­sı­nı,

e) Eri­şim sağ­la­yı­cı: Kul­la­nı­cı­la­rı­na in­ter­net or­ta­mı­na eri­şim ola­na­ğı sağ­la­yan her tür­lü ger­çek ve­ya tü­zel ki­şi­le­ri,

f) İçe­rik sağ­la­yı­cı: İn­ter­net or­ta­mı üze­rin­den kul­la­nı­cı­la­ra su­nu­lan her tür­lü bil­gi ve­ya ve­ri­yi üre­ten, de­ğiş­ti­ren ve sağ­la­yan ger­çek ve­ya tü­zel ki­şi­le­ri,

g) İn­ter­net or­ta­mı: Ha­ber­leş­me ile ki­şi­sel ve­ya ku­rum­sal bil­gi­sa­yar sis­tem­le­ri dı­şın­da ka­lan ve ka­mu­ya açık olan in­ter­net üze­rin­de oluş­tu­ru­lan or­ta­mı,

ğ) İn­ter­net or­ta­mın­da ya­pı­lan ya­yın: İn­ter­net or­ta­mın­da yer alan ve içe­ri­ği­ne be­lir­siz sa­yı­da ki­şi­le­rin ula­şa­bi­le­ce­ği ve­ri­le­ri,

h) İz­le­me: İn­ter­net or­ta­mın­da­ki ve­ri­le­re et­ki et­mek­si­zin bil­gi ve ve­ri­le­rin ta­kip edil­me­si­ni,

ı) Ku­rum: Te­le­ko­mü­ni­kas­yon Ku­ru­mu­nu,

i) Top­lu kul­la­nım sağ­la­yı­cı: Ki­şi­le­re bel­li bir yer­de ve bel­li bir sü­re in­ter­net or­ta­mı kul­la­nım ola­na­ğı sağ­la­ya­nı,

j) Tra­fik bil­gi­si: İn­ter­net or­ta­mın­da ger­çek­leş­ti­ri­len her tür­lü eri­şi­me iliş­kin ola­rak ta­raf­lar, za­man, sü­re, ya­rar­la­nı­lan hiz­me­tin tü­rü, ak­ta­rı­lan ve­ri mik­ta­rı ve bağ­lan­tı nok­ta­la­rı gi­bi de­ğer­le­ri,

k) Ve­ri: Bil­gi­sa­yar ta­ra­fın­dan üze­rin­de  iş­lem ya­pı­la­bi­len her tür­lü de­ğe­ri,

l) Ya­yın: İn­ter­net or­ta­mın­da ya­pı­lan ya­yı­nı,

m) Yer sağ­la­yı­cı: Hiz­met ve içe­rik­le­ri ba­rın­dı­ran sis­tem­le­ri sağ­la­yan ve­ya iş­le­ten ger­çek ve­ya tü­zel ki­şi­le­ri,

ifa­de eder.”

Düzenlemesi yer almaktadır. Özellikle trafik bilgisinin tanımlanırken …gibi değerleri ifadesinin kullanılmış olması ve daha sonra çıkartılan “İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesine Dair Usul Ve Esaslar Hakkında Yönetmelik” de de “gibi” ifadesinin yer almaya devam etmesi eleştirilere neden olmuştur. Burada yasayı eleştirenlerin kaygısı, kurumlarca içerik verisinin tutulmasına izin verilip verilmediği veya bunun zorunlu olup olmadığının açık olmamasından kaynaklanabilecek sorunlardır.

Tanımlarda özellikle “internet ortamı” tanımı açısından özel ağların tanım dışında olması ve yine “internet ortamında yapılan yayın” açısından içeriğine belirsiz sayıda kişinin ulaşabileceği yayın olarak tanımlanmış olmasına dikkat edilmelidir. Bu bağlamda özellikle akla gelen sorulardan birisi internet ortamında olmasına rağmen içeriğine ulaşabilecek kişilerin üyelik şifresi, belli bir gruba mensup olma gibi kriterlerle girilebilen sitelerin de yasa kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceğidir. Her ne kadar bu konuda yasa ve yönetmeliklerde açık bir düzenleme veya henüz bir Yargıtay kararı yoksa da, gerek yasanın ruhu, gerekse kanun koyucunun iradesi düşünüldüğünde bu tür sitelerde yer alan içeriğin de yasa bağlamında internet ortamında yapılan yayın olarak nitelendirilmesi gerektiğini düşünmekteyim. Örnek vermek gerekirse ücretli veya ücretsiz olarak üye olunabilmesine bakılmaksızın sadece üyelerin girebileceği internet siteleri de kanun kapsamındadır. Ancak, internet altyapısı üzerinden erişilmesine rağmen örneğin bir şirketin şubeleri arasındaki dışarıdan kimsenin giremeyeceği ağlar yasa kapsamı dışında olmalıdır.

Toplu kullanım sağlayıcı tanımına bakıldığında öğrencilerine internete erişme imkanı sağlayan okulların, çalışanlarının internete bağlanmasını sağlayan işyerlerinin, misafirlerine internet erişimi sağlayan konaklama ve eğlence mekanlarının toplu kullanım sağlayıcı olduğu görülmektedir. Yasada sadece toplu kullanım sağlayıcı tanımlanmış, kullanım sağlamanın işletmenin faaliyet alanı olup olmadığı ayrımı yapılmamıştır. Ancak ilgili yönetmelikte ticari amaçla internet toplu kullanım sağlayıcılar “İnternet salonu ve benzeri umuma açık yerlerde belirli bir ücret karşılığı internet toplu kullanım sağlayıcılığı hizmeti veren veya bununla beraber bilgisayarlarda bilgi ve beceri artırıcı veya zekâ geliştirici nitelikteki oyunların oynatılmasına imkân sağlayan gerçek veya tüzel kişiler” olarak tanımlanmışlardır. Bu düzenleme sonucunda tüm toplu kullanım sağlayıcılar ko­nu­su suç oluş­tu­ran içe­rik­le­re eri­şi­mi ön­le­yi­ci ted­bir­le­ri al­mak­la yü­küm­lü­dür. Bu düzenleme de özellikle okullar, oteller, kafeler vb. kurumlara ciddi bir yükümlülük getirmektedir.

Yer sağlayıcılar internet ortamında hizmet ve içerikleri barındıran sistemleri sağlayan veya işleten gerçek veya tüzel kişiler olarak tanımlandıklarından kendilerine ait içeriği yayınlayanların yanında diğer internet kullanıcılarının kendi içeriklerini yayınlamaları için yer sağlayan forumlar, blog siteleri, kullanıcıların yorum veya içerik göndermesine olanak veren siteler  (örneğin gazetelerin internet siteleri, facebook, twitter vb. sosyal paylaşım ağları) yer sağlayıcı olarak kabul edilmektedirler.

2.      Bölüm yükümlülük ve sorumluluklar

Bu bölümde içerik, yer ve erişim sağlayıcıların yükümlülükleri tanımlanmıştır.

İçerik sağlayıcı internet ortamında yayınladığı her türlü içerikten sorumludur. Bu düzenleme içerik sağlayıcının içeriği oluşturduğu ve kontrol edebildiği göz önüne alındığında makul ve uygun bir düzenlemedir. Ayrıca bağlantı (link) verenin sorumluluğu da tanımlanmıştır. Buna göre bağlantı verenin b ağlantı sağladığı başkasına ait içerikten sorumlu olmadığı, ancak, sunuş biçiminden, bağlantı sağladığı içeriği benimsediği ve kullanıcının söz konusu içeriğe ulaşmasını amaçladığı açıkça belli ise, genel hükümlere göre sorumlu olduğu öngörülmüştür. Bu düzenleme de hem bağlantı verilen içeriğin değişmesi ihtimalinde bağlantı verenin sorumlu olmaması açısından hem de bağlantı verdiği içeriği bildiği açıkça belli olan kişinin korunmaması açısından hakkaniyete uygundur. Ayrıca bu düzenleme diğer pek çok ülke ile paraleldir.

Yer sağlayıcı yer sağladığı içeriği kontrol etmek veya hukuka aykırı bir faaliyetin söz konusu olup olmadığını araştırmakla yükümlü değildir. Bu da bazı yer sağlayıcıların anlık olarak değişen çok büyük veriye yer sağladıkları düşünüldüğünde uygun ve dünya geneli ile paralel bir düzenlemedir. Ancak yer sağlayıcı yer sağladığı içeriğin hukuka aykırı olduğundan Başkanlık, adli makamlar veya hakları ihlal edilen kişiler tarafından haberdar edilmesi halinde ve teknik olarak engelleme imkânı bulunduğu ölçüde hukuka aykırı içeriği yayından kaldırmakla yükümlüdür. Ancak burada eleştiri konusu olan nokta başkanlık veya hakları ihlal edilen kişilerin içeriğin hukuka aykırı olup olmadığını belirlemekte yetkili olmadıkları, bu hususun ancak yargı organları tarafından belirlenebileceğidir. Örneğin bir internet sayfasında yer alan içeriğin müstehcen olduğu gerekçesi ile kaldırılması konusunda bildirim alan yer sağlayıcı aksi görüşte ise içeriği yayından kaldırmama yoluna gidebilir. Gerçekten de, bu düzenleme yer sağlayıcılara yargı organları dışındaki kişilerin talepleri üzerine içeriği yayından kaldırma yükümlülüğü getirmektedir. Özellikle ticari yer sağlayıcılar açısından bu talebi karşılamak ileride müşterisi olan içerik sağlayıcının tazminat taleplerine maruz kalmasına neden olabilecektir.

Erişim sağlayıcı da yer sağlayıcı gibi,  kendisi aracılığıyla erişilen bilgilerin içeriklerinin hukuka aykırı olup olmadığını ve sorumluluğu gerektirip gerektirmediğini kontrol etmekle yükümlü değildir. Ancak Herhangi bir kullanıcısının yayınladığı hukuka aykırı içerikten, Kanun ve ilgili diğer mevzuat hükümlerine göre, Başkanlıkça haberdar edilmesi halinde ve teknik olarak engelleme imkânı bulunduğu ölçüde erişimi engellemekle yükümlüdür.

Ayrıca toplu kullanım, erişim ve yer sağlayıcılar yasa ve bağlantılı mevzuatta belirtilen İç IP Dağıtım Loglarını elektronik ortamda kendi sistemlerine kaydetmekle yükümlüdürler. Özellikle yukarıda açıklamış olduğum gibi tüm okul, otel, şirket cafe vb. kurumların toplu kullanım sağlayıcı olduğu dikkate alındığında bu düzenleme ağır yükümlülükler getirmiş ve bu nedenle eleştirilmiştir.

3.      Bölüm erişimin engellenmesi

5651 sayılı yasa ile ilgili olarak en çok düşülen hata tüm site kapatılması veya erişimin engellenmesi kararlarının bu yasaya dayanılarak verildiğine ilişkin görüştür. Yasa hakaret, marka ihlali, telif hakkı ihlali veya Türk Ceza Kanunu veya diğer yasalarda düzenlenmiş tüm suçların internet yolu ile işlenmesi gibi nedenlerle erişimin engellenmesi veya içeriğin yayından çıkartılması hususlarını düzenlemez. Bu suçlar veya ihlaller nedeni ile yapılan erişimin engellenmesi faaliyetleri genel düzenlemeler uyarınca mahkemelerce verilen kararların ve/veya ihtiyati tedbir kararlarının uygulanması sonucu yapılan erişim engellenmesi veya kapatma faaliyetleridir.

5651 sayılı yasa sadece içeriğinde yasanın 8. Maddesinde yer alan ve uygulamada “katalog suçlar” olarak anılan

a) 26/9/2004 ta­rih­li ve 5237 sa­yı­lı Türk Ce­za Ka­nu­nun­da yer alan;

1) İn­ti­ha­ra yön­len­dir­me (mad­de 84),

2) Ço­cuk­la­rın cin­sel is­tis­ma­rı (mad­de 103, bi­rin­ci fık­ra),

3) Uyuş­tu­ru­cu ve­ya uya­rı­cı mad­de kul­la­nıl­ma­sı­nı ko­lay­laş­tır­ma (mad­de 190),

4) Sağ­lık için teh­li­ke­li mad­de te­mi­ni (mad­de 194),

5) Müs­teh­cen­lik (mad­de 226),

6) Fu­huş (mad­de 227),

7) Ku­mar oy­nan­ma­sı için yer ve im­kân sağ­la­ma (mad­de 228),

suç­la­rı.

b) 25/7/1951 ta­rih­li ve 5816 sa­yı­lı Ata­türk Aley­hi­ne İş­le­nen Suç­lar Hak­kın­da Ka­nun­da yer alan suç­ların işlenmesine neden olduğu konusunda yeterli şüphe bulunan sitelerdeki içeriğe erişilmesini engellemeyi düzenler.

Bu madde birkaç yönden çok ağır eleştirilere hedef olmuştur.

Öncelikle özellikle müstehcenlik ve sağlık için tehlikeli madde kavramlarının yoruma açık ve her birey tarafından farklı şekilde yorumlanabilecek kavramlar olması eleştirilmiştir. Gerçekten de Türk Ceza Kanunu’nun (TCK) atıfta bulunulan 194. Maddesi “Sağlık için tehlike oluşturabilecek maddeleri çocuklara, akıl hastalarına veya uçucu madde kullananlara veren veya tüketimine sunmak ”ifadesini içermektedir. Sağlık için tehlikeli olabilecek madde kavramına ise satışı herhangi bir düzenlemeye tabii olmayan pek çok madde girebileceği gibi, internet ortamında bu maddeleri temin eden sitelerin kime sunulduğunun belirlenememesi nedeniyle bu maddelerin hiçbir şekilde internet sitelerine konulamaması sonucunu doğuracaktır ki, çok ağır bir düzenleme olduğu açıktır. Ayrıca müstehcenlik kavramı TCK’nın ilgili maddesinde

MADDE 226. - (1) a) Bir çocuğa müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünleri veren ya da bunların içeriğini gösteren, okuyan, okutan veya dinleten,

b) Bunların içeriklerini çocukların girebileceği veya görebileceği yerlerde ya da alenen gösteren, görülebilecek şekilde sergileyen, okuyan, okutan, söyleyen, söyleten,

c) Bu ürünleri, içeriğine vakıf olunabilecek şekilde satışa veya kiraya arz eden,

d) Bu ürünleri, bunların satışına mahsus alışveriş yerleri dışında, satışa arz eden, satan veya kiraya veren,

e) Bu ürünleri, sair mal veya hizmet satışları yanında veya dolayısıyla bedelsiz olarak veren veya dağıtan,

f) Bu ürünlerin reklamını yapan,

Kişi, altı aydan  iki yıla kadar hapis ve adlî para cezası ile cezalandırılır.

(2) Müstehcen görüntü, yazı veya sözleri basın ve yayın yolu ile yayınlayan veya yayınlanmasına aracılık eden kişi altı aydan üç yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.

(3) Müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukları kullanan kişi, beş  yıldan  on  yıla  kadar  hapis  ve  beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Bu ürünleri ülkeye sokan, çoğaltan, satışa arz eden, satan, nakleden, depolayan, ihraç eden, bulunduran ya da başkalarının kullanımına sunan kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. 

(4) Şiddet kullanılarak, hayvanlarla, ölmüş insan bedeni üzerinde veya doğal olmayan yoldan yapılan cinsel davranışlara ilişkin yazı, ses veya görüntüleri içeren ürünleri üreten, ülkeye sokan, satışa arz eden, satan, nakleden, depolayan, başkalarının kullanımına sunan veya bulunduran kişi, bir yıldan dört yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.

(5) Üç ve dördüncü fıkralardaki ürünlerin içeriğini basın ve yayın yolu ile yayınlayan veya yayınlanmasına aracılık eden ya da çocukların görmesini, dinlemesini veya okumasını sağlayan kişi, altı yıldan on yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.

(6) Bu suçlardan dolayı, tüzel kişiler hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur.

(7) Bu madde hükümleri, bilimsel eserlerle; üçüncü fıkra hariç olmak ve çocuklara ulaşması engellenmek koşuluyla, sanatsal ve edebi değeri olan eserler hakkında uygulanmaz.

Tanımlaması getirilmiştir. Atıfta bulunulan maddede de müstehcenlik ve özellikle doğal olmayan yollardan cinsel ilişki kavramları tanımlanmış olmadığından özellikle yargı dışında verilen bir kararla ve şüphe üzerine buna dayanarak erişimin engellenmesinin keyfi ve aşırı uygulamalara yol açabileceği açıktır.

Erişimin engellenmesi ile ilgili diğer eleştiriler kararın veriliş biçimi ile ilgilidir. Hukuk sistemimizde ve hemen hemen tüm modern hukuk sistemlerinde kararlar yargı organlarınca verilir ve çoğu karar bir üst mahkemenin denetimine açıktır. Ancak 5651 sayılı yasa

“(2) Eri­şi­min en­gel­len­me­si ka­ra­rı, so­ruş­tur­ma ev­re­sin­de hâ­kim, ko­vuş­tur­ma ev­re­sin­de ise mah­ke­me ta­ra­fın­dan ve­ri­lir. So­ruş­tur­ma ev­re­sin­de, ge­cik­me­sin­de sa­kın­ca bu­lu­nan haller­de Cum­hu­ri­yet sav­cı­sı ta­ra­fın­dan da eri­şi­min en­gel­len­me­si­ne ka­rar ve­ri­le­bi­lir. Bu du­rum­da Cum­hu­ri­yet sav­cı­sı ka­ra­rı­nı yir­mi­dört sa­at için­de hâki­min ona­yı­na su­nar ve hâkim, ka­ra­rı­nı en geç yir­mi­dört sa­at için­de ve­rir. Bu sü­re için­de ka­ra­rın onay­lan­ma­ma­sı halin­de ted­bir, Cum­hu­ri­yet sav­cı­sı ta­ra­fın­dan der­hal kal­dı­rı­lır. Ko­ru­ma ted­bi­ri ola­rak ve­ri­len eri­şi­min en­gel­len­me­si­ne iliş­kin ka­ra­ra 4/12/2004 ta­rih­li ve 5271 sa­yı­lı Ce­za Mu­ha­ke­me­si Ka­nu­nu hü­küm­le­ri­ne gö­re iti­raz edi­le­bi­lir.

(3) Hâ­kim, mah­ke­me ve­ya Cum­hu­ri­yet sav­cı­sı ta­ra­fın­dan ve­ri­len eri­şi­min en­gel­len­me­si ka­ra­rı­nın bi­rer ör­ne­ği, ge­re­ği ya­pıl­mak üze­re Baş­kan­lı­ğa gön­de­ri­lir.

 (4) İçe­ri­ği bi­rin­ci fık­ra­da be­lir­ti­len suç­la­rı oluş­tu­ran ya­yın­la­rın içe­rik ve­ya yer sağ­la­yı­cı­sı­nın yurt dı­şın­da bu­lun­ma­sı ha­lin­de ve­ya içe­rik ve­ya yer sağ­la­yı­cı­sı yurt için­de bu­lun­sa bi­le, içe­ri­ği bi­rin­ci fık­ra­nın (a) ben­di­nin (2) ve (5) nu­ma­ra­lı alt bent­le­rin­de ya­zı­lı suç­la­rı oluş­tu­ran ya­yın­la­ra iliş­kin ola­rak eri­şi­min en­gel­len­me­si ka­ra­rı re’sen Baş­kan­lık ta­ra­fın­dan ve­ri­lir.  Bu ka­rar, eri­şim sağ­la­yı­cı­sı­na bil­di­ri­le­rek ge­re­ği­nin ye­ri­ne ge­ti­ril­me­si is­te­nir.

Düzenlemesini getirmiştir. Kararın soruşturma evresinde verilebilmesi, gecikmesinde sakınca olan hallerde soruşturma evresinde savcı tarafından verilmesi ve özellikle de 4. Fıkrada belirtilen şekilde re2sen Başkanlık tarafından erişimin engellenmesi kararının verilebilmesi eleştirilmektedir. Gerçekten de, bir siteye erişimin engellenmesi gibi ciddi ve sonuçlarının geri döndürülmesi mümkün olmayan bir yaptırıma karar verilmesi ve bu kararın uygulanması yetkisinin yargı organları dışında kurumlara verilmesi hukuk düzeni açısından önemli sorunlara yol açabilecektir.

BİLİŞİM SUÇLARININ CEZAİ VE TİCARİ BOYUTU VE UYGULANACAK USUL (Okan Bilişim hukuku -2)

BİLİŞİM SUÇLARININ CEZAİ VE TİCARİ BOYUTU VE UYGULANACAK USUL

Bilişim suçları son 20 yılda dünya ve ülkemiz gündeminde giderek artan seviyede yer almaktadır. Her ne kadar internet kullanımının da yaygınlaşması sonucunda bilişim teknolojilerini kullanarak işlenen suç türlerinde ve sayısında önemli artışlar yaşanmışsa da, tarihe baktığımızda teleksten telefona, televizyondan video oynatıcılara kadar her türlü bilişim teknolojisi suça alet edilmiş olduğu görülecektir.

Bilişim suçu ifadesi bilişim teknolojileri kullanılarak veya bu teknolojileri kötüye kullanmak amacıyla işlenen her türlü suçu tanımlamaktadır. İnternet ortamında çocuk pornosu yayınlamaktan, bilişim sistemlerine saldırarak veya çeşitli yemleme (phising) yöntemleri ile veri çalma ve dolandırıcılığa, hakaret ve suça teşvik gibi kamu düzenini bozan suçlardan, telif haklarını ve rekabete ilişkin düzenlemeleri ihlal ederek ticari hayatı tehdit eden suçlara kadar birçok hukuka aykırı fiil bilişim teknolojileri kullanılarak gerçekleştirilmektedir.

Uygulamada sunucuları bilişim araçları kullanılarak işlenen suçların mağduru olan taraflar genellikle teknik işlemleri hızla ve titizlikle yapmakta, ancak olayın hukuki boyutunu ihmal etmektedirler. Bu ihmalin, bazıları haklı, bazıları yanlış bilgilenmeden kaynaklanan çeşitli nedenleri vardır. Bu nedenlerden en önemlisi, suçlunun yakalanabileceğine ve yakalansa bile yeterli ceza alabileceğine inanmamak, bu konudaki yasaların yetersiz olduğunu düşünmektir. Bir diğer neden, izlenecek prosedürün yavaşlığından ve karmaşıklığından, bürokratik işlemlerin zorluğundan kaynaklanan şikayetlerdir. Bu nedenlerle saldırıyı gerçekleştirenlerden şikayetçi olunmaması, kendilerini hacker olarak tanımlayan ve bu suçları işlemeyi alışkanlık haline getirmiş olan kişilerin cezalandırılmamasına yol açmakta ve bu kişileri suç işlenmesi konusunda  cesaretlendirmekte, suç oranının artmasına neden olmaktadır. Sunucu ve Network ’lerine yapılan saldırılar nedeniyle pekçok kurum zaman ve para kaybına uğramakta, resmi kurumların ve eğitim kurumlarının verdikleri hizmetler aksamaktadır.

Türk Ceza Kanunu’nda düzenlenmiş olan bilişim suçları

Oysa Türk Ceza Kanunu (T.C.K.) son değişikliklerle bilişim suçlarını oldukça ayrıntılı bir biçimde tanımlamış, yeterli yaptırımlar öngörmüştür. Kaldı ki, bu eylemler T.C.K.’nda  suç olarak tanımlanmasalar da, özel hukuk açısından uğranılan zarar genel hükümler çerçevesinde giderilebilir. Suçluların emniyet kuvvetlerince yakalanmasının, her ilin polis teşkilatında bilişim suçları için ayrı bir birim ve yeterli teknik personel bulunmadığı için çoğu zaman mümkün olmadığı doğrudur. Ancak bu sorun da uzman kişilerden yardım alınarak aşılabilir. Bu nedenle bu tür saldırılarda suçluların yakalanmasında ve olayın takibinde hukukçulara olduğu kadar bilgi işlem sorumlularına da görev düşmektedir.

Öncelikle TCK’nun yeni düzenlemelerden sonra bilişim sistemi ifadesini kullanmakta olduğunu ancak bilişim sistemi tanımını vermemiştir. Ancak kanunun genel ifadelerinden bilişim sistemi ifadesi ile her türlü otomasyon sisteminin ifade edildiği, sadece bilgisayar sistemlerinin kastedilmediği anlaşılmaktadır.  Yargıtay bazı kararlarında manyetik telefon kartlarına ilişkin suçları, veri hırsızlığını, telsiz telefon ve ATM makine ve kartlarına ilişkin suçları da bilişim alanında suçlar olarak kabul etmektedir.

 TCK “Bilişim alanında suçlar” başlıklı 243-246. Maddelerinde bilişim suçlarını tanımlamıştır. Ayrıca yasanın hırsızlık ve dolandırıcılık suçları için de bu suçların bilişim sistemleri aracılığı ile işlenmesi verilecek cezanın ağırlaştırılması sebebi olarak sayılmıştır.

İlk olarak 243. Maddede bilişim sistemine girme suçu tanımlanmıştır. Bir sisteme izinsiz olarak girmek o sisteme bir saldırıdır. Bilindiği gibi bir sisteme girmenin ilk aşaması o sistem hakkında bilgi toplamaktır. Dolayısıyla her bilgi toplama evresi (başarıyla devam etmesi halinde) sisteme girme teşebbüsüne kadar ilerleyebilir. Bu sebeple bir sistem hakkında bilgi toplamak dahi şüphe ile yaklaşılması gereken bir durum olmalıdır.

T.C.K.’nda bilişim suçlarını tanımlayan 525. maddesinde bilişim sistemine girme ve kalmaya devam etme suçu tanımlanmış, bu suçun cezası bir yıla kadar hapis veya adli para cezası olarak düzenlenmiştir.  aynı maddenin ikinci fıkrasında bu suçun bedeli karşılığında yararlanabilen sistemlere karşı işlenmesi cezanın yarıya kadar indirilmesini gerektiren hafifletici sebep olarak gösterilmiştir. Üçüncü fıkrada ise bu eylem sonucunda verilerin değişmesi veya silinmesi hali altı aydan iki yıla kadar cezayı gerektiren ağırlaştırıcı sebep olarak belirtilmiştir. 244. Madde bilişim siteminin işleyişini engelleme ve bozma suçlarını düzenlemiş, bu suç için bir yıldan beş yıla kadar hapis veya adli para cezası verilmesi hükme bağlanmıştır. Bilişim sisteminin kendisini değil verileri bozma, değiştirme silme durumu cezanın altı aydan üç yıla kadar düşürülmesini gerektiren hafifletici sebep, suçun banka veya kredi kurumu veya bir kamu kurumuna karşı işlenmesi ve bu eylem karşılığında çıkar sağlanması iki yıldan altı yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası verilmesini gerektiren ağırlaştırıcı sebep olarak sayılmıştır. Kanun 245. Maddede özel olarak banka kredi kartları ile ilgili düzenlemeler getirilmiştir. Madde uyarınca başkasına ait kredi kartını her ne surette olursa olsun ele geçirip kullanan kişiler için üç yıldan altı yıla kadar hapis cezası ve adlî para cezası, sahte kredi kartı hazırlayanlar için dört  yıldan yedi yıla kadar hapis cezası öngörülmüştür. Bu maddede sadece kredi kartlarına ilişkin düzenlemeler yapılmış olması ve internet ve mobil banka ve telefon bankacılığı gibi uygulamaların dahil edilmemiş olması yasanın açıklarındandır.

Ceza hukukunun en temel prensiplerinden birisi  “kanunsuz suç ve ceza olmaz” prensibidir. Bu prensip uyarınca bir eylemin suç sayılabilmesi için kanunda tanımlanmış olması gerekir. Sistem hakkında bilgi toplamak, sisteme girmeden bir şekilde sistemden faydalanmak, sisteme girilmesini sağlayacak işlemler yapmak T.C.K.’nun ilgili maddelerinde bilişim suçları arasında sayılan fiillerden değildir. Bu nedenle, suça hazırlık sayılabilecek bu tür eylemler  T.C.K. kapsamında suç sayılmazlar. Bu tür eylemler ancak suça hazırlık eylemleri olarak değerlendirilebilirler.

Çeşitli ülkelerin yasalarına bakıldığında sisteme girmenin suç oluşturup oluşturmayacağı konusunda  çok farklı düzenlemeler getirildiği görülmektedir. Örneğin Avustralya, Danimarka, İngiltere, Yunanistan ve ABD’nin pek çok eyaletinde, sisteme izinsiz girmek suç olarak kabul edilmiştir. Almanya, Norveç ve Danimarka’da ancak sistemdeki verinin gizli bilgi olarak kabul edildiği durumlarda sisteme girilmesi suç sayılmış, Kanada, Fransa, İsrail, Yeni Zelanda ve İskoçya yasaları ise eylemin suç sayılması için kötü niyetle gerçekleştirilmiş olması şartını aramıştır. İspanya ve A.B.D.’nin bazı eyaletlerinde de, sadece verinin ele geçirilmesi, zarar görmesi veya silinmesi durumunda yapılan eylemin suç olacağı kabul edilmiştir.( Sieber, 1998) Avrupa Konseyi Siber Suç Sözleşmesi’nde “Her bir taraf devlet bir bilgisayar sisteminin tamamı veya herhangi bir bölümüne haksız ve kasıtlı olarak erişilmesini suç kapsamına almak için gerekli kanuni düzenlemeyi yapmalı, gerekli önlemleri almalıdır. Taraf devlet bu suçun oluşması için erişimin güvenlik önlemleri ihlal etmek  ya da bilgisayar sistemine bağlı diğer bir bilgisayar sistemi aracılığıyla bilgisayar verisini almak ya da başka kötü niyetlerle kullanmak şartına bağlayabilir.” ifadesi kullanılmıştır.

Bilişim suçlarının ticari boyutu

Bilişim suçlarının ticari boyutu incelendiğinde, çok kesin rakamlar olmamakla birlikte, Türkiye’de sadece yazılım sektöründe %65 oranında korsan yazılım kullanıldığı bilinmektedir. Sadece 2005 yılında yasadışı MP3 barındırıp dağıtan 307 sitenin Müzik yapımcıları Meslek Birliği (MÜYAP) tarafından kapatılmış olması ve dünya genelinde yapılan bir araştırmada film izleyicilerinin %47 sinin PC de film izledikleri ve bu izleyicilerin sadece %8 inin bu filmleri yasal yollarla satın aldıkları düşünülürse korsanlığın boyutu daha net olarak anlaşılabilir. Korsan yazılımın 2006 yılında sektöre verdiği zararın 182 milyon dolar olduğu ve Türk şirketlerin fikri ve sınaî mülkiyet hakları ihlalleri nedeni ile 2004 yılında 5 milyon dolar olduğu yönündeki veriler de olayın ilgili sektörlere vermiş olduğu zararın mali boyutunun tahmin edilmesinde faydalı olacaktır. Ayrıca kayıt dışı olan bu ticaretin neden olduğu vergi ziyaı da ülkemiz açısından önemli boyutlardadır. Elde edilen gelirin yasa dışı örgütlere kaynak oluşturduğu ve bu faaliyetlerin kara para aklama amacıyla yapıldığı iddiaları da her ne kadar kanıtlanamamışlarsa da, incelenmeye değer iddialardır. Konunun bir diğer boyutu da, bu suçların -özellikle de yazılım korsanlığının- genellikle çok küçük yaşta çocuklar kullanılarak işlenmesidir. Bu çocuklar ceza almaları durumunda ıslah evlerinde geçirdikleri süre sonunda maalesef topluma kazandırılmaları çok zorlaşmış bir ruh hali ile salıverilmektedirler. Konunun bu boyutu şu anda ihmal edilmekle birlikte uzun vadede diğer zararların önüne geçebilecek önemdedir.

Bilişim alanında şirketleri tehdit eden bir diğer sorun da internet veya diğer gelişmiş haberleşme ortamlarında haksız rekabet oluşturan hareketlerdir. Rakip şirketi kötüleyen ve hatta hakarete varan yığın postaların gönderilmesinden, karalayıcı kampanyalar açılmasına kadar pek çok örneğini sıkça gördüğümüz bu davranış Türk Ticaret Kanunu'nun haksız rekabete ilişkin hükümleri ile düzenlenmektedir. İnternetin satış ve pazarlama amacı ile yoğun olarak kullanılmaya başlanılması ile arama motorlarında kullanılan meta-tag lerin haksız olarak kullanılması gibi internete özgü haksız rekabet olayları da ortaya çıkmıştır. Örneğin playboy.inc mata- tag lerde "playboy” ve “playmate” kelimelerini kullanarak kendi markaları üzerinden haksız kazanç sağlayan birçok firmaya dava açmış ve kazanmıştır.

Örneklerden de görülebileceği gibi, bilişim teknolojileri ve özellikle internet pek çok suça ve hukuka aykırı davranışa alet edilmektedir. Ancak, bu bizi hiçbir zaman teknolojiyi suçlamak ve kullanmaktan çekinmek sonucuna götürmemelidir. Her teknolojik gelişme kötü niyetli ellerde suç aracına dönüşebilir.  Sorunun önüne geçebilmek için çeşitli tedbirler alınmalıdır. Cezai tedbir olarak bilişim suçları yasası ile bilişim sistemlerine giren, işleyişini durduran veya bozan korsanlara 6 yıla kadar hapis cezası öngörülmekte, Fikir ve Sanat Eserleri kanunu ile 4 yıla kadar hapis cezası ve tazminat ödeme yükümlülüğü getirilmektedir. Haksız rekabete ilişkin davalar ise önemli tazminatlara hükmedilmesi ile sonuçlanmaktadır. Ancak cezaları ağırlığı suçu önlemekte yeterli olmamaktadır.

Teknolojik tedbirler olan yasa dışı içerik bulunduran sitelerin kapatılması veya erişimin engellenmesi ise hem teknolojik olarak bu engellemelerin aşılması çok kolay olduğundan, hem de kapatılan bir sitenin bir başka sunucuya taşınması çok kısa sürede ve çok düşük maliyetle gerçekleştirilebildiğinden bu tedbirler de suçu önlemekte yararsız kalmakta ve özellikle hedef kullanıcı olan gençlerde antipati yaratarak ters tepmektedir.

Bilişim suçlarının takibi, soruşturma ve yargılama aşamaları:

Bilişim sistemlerine saldırma  suçu, “kovuşturması şikayete bağlı olmayan” suçtur. Yani bu suçtan dolayı devletin harekete geçmesi için suçtan zarar gören kişinin şikayette bulunması gerekmez, re’sen takip edilirler. Ancak suçtan zarar görenin şikayet etmesinde bir engel yoktur ve uygulamada genellikle takip şikayetle başlamaktadır. Kovuşturması şikayete bağlı suçlarda şikayet altı ay içerisinde yazılı veya sözlü olarak savcılığa, zabıta makam ve memurlarına veya sulh hakimlerine yapılabilir. Zarar gören bir tüzel kişi ise tüzel kişi adına hareket etme yetkisine sahip organlar veya onların atayacakları vekiller şikayet edebilirler. Şikayet hakkı ancak suçtan zarar gören kişi tarafından veya zarar gören bir kurumsa, kurumun yetkilisi tarafından kullanılabilir. Uygulamada, özellikle büyük ölçekli işletme ve kurumlarda, yetkililerin sözlü şikayette bulunmak için resmi makamlar önüne gitmeleri veya şikayet dilekçesinin yetkililerce imzalanması vakit alabilmektedir. İnternet üzerinden Network ’lere veya sunuculara yapılan saldırılarda ise delillerin sağlıklı bir şekilde toplanması açısından birkaç saat bile çok önemli olduğundan, çok hızlı hareket edilmesi gerekmektedir. Bu nedenle kurum yetkililerinin imzasının alınmasının gecikebileceği durumlarda, şikayetten önce ihbar hakkı kullanılabilir. Suçun duyurulması anlamına gelen ihbar, Anayasa’nın 74. maddesiyle düzenlenmiş, anayasal bir haktır. Şikayetten farklı olarak, ihbarda, ihbar edenin olaydan zarar gören olmasına gerek yoktur. Bu nedenle suçun gerçekleştiği öğrenildiğinde herhangi birisi ihbarda bulunabilir. Bu şekilde olay vakit kaybedilmeden adli makamlara veya kolluk kuvvetlerine iletilmiş olacaktır. İhbar hiçbir şekile bağlı değildir, sözlü veya yazılı olarak yapılabilir. Uygulamada ihbarların çoğu doğrudan doğruya polise yapılmaktadır. İhbar bir emniyet merkezine giderek yapılabileceği gibi, dışarıdaki bir polis memuruna da yapılabilir. Ancak özellikle bilişim suçlarında, ihbarın savcılığa veya böyle bir birim varsa il emniyet teşkilatının bilişim suçları birimine iletilmesi soruşturmayı hızlandıracaktır.

Olay adli makamlara iletildikten sonra bu makamlarca kolluk kuvvetlerine iletilecek ve konuyla ilgili soruşturma başlatılacaktır. Bu aşamada şikayetçinin yapması gereken, şikayetiyle birlikte delillerini savcılığa iletmektir. Bu deliller özellikle loglar, eğer ilgili web sitesinde sanıkça yapılan bir değişiklik varsa veya site saldırı nedeniyle çökmüşse bunu kanıtlayacak çıktılar, varsa ilgili sabit diskler ve benzeri delillerdir.

Şikayet veya ihbar sonucu öğrenilen maddi olayların araştırılması, savcıya ve polise ait bir yükümlülüktür. Uygulamada savcı, kolluk kuvvetlerine olayın araştırılması ve delil toplanması için talimat vermektedir. Ancak bilişim suçlarında, delillerin çok kısa sürede kaybolması riski vardır. Bu nedenle bu suçların araştırılmasında gecikme, delillerin kaybolması tehlikesini doğurur. Ceza Muhakemesi Kanunu gecikmede tehlike olan durumlarda savcının bilirkişi tayin edebileceği belirtilmiştir. Bilirkişi, çözümü özel ve teknik bir bilgiyi gerektiren hallerde, olayın izi, parçası durumunda olan delilleri değerlendirmek, bunlara bir anlam vermek amacıyla görevlendirilen kişidir. Bilirkişi, ya resmi bir bilirkişilik kurumu, ya da konuyla ilgili teknik bilgi sahibi bir uzmandır. Saldırıya uğramış web sitesinin inceleneceği zamana kadar bu şekilde, düzeltilmeden bekletilmesi mümkün olmayacağından uygulamada savcıdan hemen bir bilirkişi tayin etmesi talep edilerek olay tespit ettirilmelidir. Bilirkişi savcılıkça tespit edilecektir. Uygulamada bilişim suçlarında genellikle üniversitelerin ilgili birimlerinden öğretim üyeleri veya konuyla ilgili mesleklerin meslek birliklerinden kişiler bilirkişi olarak atanmaktadırlar.

Konuya ilişkin yeterli delil toplandığında, savcı dava açılıp açılmayacağına karar verecek; ya dava açacak, ya da bu konuda dava açılmasına gerek olmadığına kanaat getirirse takipsizlik kararı verecektir. Savcının takipsizlik kararı vermesi durumunda bu karara itiraz edilebilir. Bu itiraz en yakın Ağır Ceza hakimliği’ne yapılmalıdır.

Dava açılması durumunda, açılan dava kurum avukatlarınca takip edilerek sonuçlandırılacaktır. Dava aşamasında yeni deliller elde edilirse bu deliller mahkemeye sunulabilir. Bu aşamada davaya bakan hakim gerekli görürse kurum çalışanlarını veya diğer ilgilileri ifadelerine başvurmak üzere davet edebilir. Bu davete cevap vererek ifade vermek zorunludur. Hakim gerekli görürse tekrar bilirkişi incelemesi de yaptırabilir.

Dava sonuçlandıktan sonra verilen karar uygulamaya konulacak, eğer bir cezaya hükmedilmişse, bu cezanın uygulanması safhasına geçilecektir.

Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nun da tanımlanmış suçların kovuşturulması için yine aynı şikayet prosedürü izlenecek, ancak Fikir ve Sanat Eserleri Ceza Mahkemesi bulunan yerlerde dava aşaması bu mahkemede yürütülecektir. Bu kanuna ve haksız rekabete ilişkin tazminat davaları ise yine ihtisas mahkemelerinde genel hükümlere göre yürütülecektir.

Sonuç

Internet yolu ile işlenen suçlarda, teknik nedenlerle, olayı gerçekleştirenlerin tespitinin çok zor hatta kimi durumlarda imkansız olduğu doğrudur. Bu zorluklar da sunucularına veya bilişim sistemlerine saldırı düzenlenen veya hakları ihlal edilen kişi, kurum ve kuruluşların genellikle hukuki yollarla haklarını aramaktan vazgeçmelerine neden olmaktadır. Hatta Yargıtay bir kararında internet yoluyla hakaret, site değiştirilmesi, yasak yayın, vb gibi olaylarda doğan davaların mahkemelerde görülmemesi gerektiği sonucuna varmıştır. Kararın gerekçesi, yargı kararlarının uygulanabilir olması  gerektiği halde bu şekilde işlenen suçlarla ilgili mahkeme kararlarının yurt dışındaki servis sağlayıcıya veya sunucuya ulaşılamadığından ve ulaşılabildiği durumlarda da ilgili sunucunun kapatılması için gerekli yasal düzenleme olmadığından uygulanamadığı, bu durumun da yargı kararlarına olan güveni sarstığıdır  (Yargıtay 4.H.D., 8.2.2001 tarih,2001/755-1157 sayılı karar). Karar yoğun biçimde eleştirilmiştir. Kanaatimizce de verilecek kararın uygulanamaz olması nedeniyle konuyu yargı önüne getirmekten vazgeçmek yerine, yargı organın verdiği kararı uygulatmanın yollarının aranması daha uygun olacaktır. Kaldı ki verilen karar her durumda uygulanamaz olmayacaktır da.

Uygulamada internet yolu ile işlenen suçların kovuşturulması konusunda en yoğun şekilde çalışan yetkililerden birisi olan, İstanbul Basın Savcısı Sn. Cevat Özel, bir makalesinde konuyla ilgili önerilerini “… internet ortamında haksız fiil işleyen kişilerin kimlik ve adres bilgilerine, şikayet edilen yayınların içeriğine adli makamların ulaşmasını temin edici hükümler getirilmeli, bu bağlamda servis sağlayıcı şirketlere bu bilgileri bir müddet saklama ve adli makamların talebi halinde verme mükellefiyeti yüklenmelidir. Delillendirmeyi, faile ulaşmayı, diğer bir deyişle fiil ile fail arasındaki irtibatı sağlayıcı hükümler getirilmediği takdirde, dünyanın en iyi yasası da kabul edilse sonuca ulaşmanın mümkün olamayacağı gerçeği gözden uzak tutulmamalıdır. Verilerin internet ortamında uzun süre saklanmasının güçlüğü ve büyük mali külfet getireceği dikkate alınarak bu süre ile şikayet ve dava zamanaşımı süreleri kısa tutulabilir.” biçiminde dile getirmiştir

Sunuculara ve Network ’lere internet üzerinden yapılan saldırılar karşısında şu veya bu nedenlerle sessiz kalınması bu saldırıları kamuoyunun gözünde haklı ve hatta sevimli hale getirmekte ve saldırıları gerçekleştirenlere yeni saldırılar için cesaret vermektedir. Burada Network yöneticilerine ve bilgi işlem sorumlularına bir takım görevler düşmektedir. İlk olarak saldırıları engelleyecek tedbirler almalıdırlar. Bu tedbirlere rağmen saldırının gerçekleşmesi ihtimalini düşünerek, gerçekleştiğinde, sorumluları tespit etmek için gerekli teknik önlemleri almalıdırlar.(ör. log tutma benzeri önlemler) Ayrıca sorumluların tespiti ve cezalandırılması için adli makamlara mutlaka başvurmalı ve gerektiğinde bu makamlarla işbirliği içinde çalışmalıdırlar.

Ekonomik temelli bilişim suçları da bilişim sistemlerine karşı gerçekleştirilen saldırılar gibi teknolojinin gelişmesi ile paralel olarak artmaktadır. Bu konuda ağırlaştırılan cezaların ve alınmaya çalışılan teknolojik önlemlerin de soruna çözüm getirmekten uzak olduğu deneyimlerle görülmüştür. Özellikle gençler bu konulardaki becerilerini birer marifet gibi görmekte, dijital ürünlere ve on-line hizmetlere para ödemeyi ise aptallık olarak nitelemekteler. Öncelikle bu hareketlerinin başkalarına zarar verdiği ve ahlak dışı olduğu, yazılım, film veya müziği sahibinin isteği dışında kullanmanın o ürünün üzerine yazılı olduğu fiziksel ortamı çalmaktan farkı olmadığı anlatılmalıdır. Yapılması gereken her suçta olduğu gibi, toplumda bu davranışların suç olduğu bilincini yerleştirmek ve yasal kullanımı çeşitli pazarlama ve satış teknikleri ile daha cazip hale getirmek olmalıdır. Zaman içerisinde her buluşta olduğu gibi şu anda kötü amaçlı kullanılan yeniliklerin de toplumsal ahlak kuralları ve bilinç oluştukça daha olumlu şekillerde kullanılacağı unutulmamalıdır.