21 Eylül 2012 Cuma

Okan Üniversitesi hukukçu olmayanlar için bilişim hukuku ders notları 1 - internet ortamında hakaret



KONU 1. HAKARET SUÇUNUN İNTERNET ORTAMINDA İŞLENMESİ

Özet:
Bir kimseye onur, şeref ve saygınlığını rencide edebilecek nitelikte somut bir fiil veya olgu isnat eden ya da yakıştırmalarda bulunmak veya sövmek suretiyle bir kimsenin onur, şeref ve saygınlığına saldırma suçudur. Hangi ifadelerin hakaret sayılabileceği göreceli bir kavramdır ve burada hakimin takdir yetkisi yüksektir. Takdir kullanılırken tarafların yaşları, toplumsal konumları, içinde bulundukları konum da dikkate alınır. Örneğin bir öğrenci grubu içerisinde bir kişinin diğerine “aptal” demesi veya “lan” diye hitap etmesi hakaret olarak kabul edilmeyebilirken aynı ifadenin rektör için kullanılması hakaret olarak takdir edilebilir.
Hakaret cezai açıdan şikayete konu edilip failin cezalandırılması talep edilebileceği gibi, tazminat da talep edilebilir.
CEZAİ AÇIDAN
İnternet ortamında hakaret:
Bazı suçların cezalandırılması açısından bilişim sistemi aracılığı ile işlenmiş olması cezayı arttırıcı bir nedendir. Hakaret suçunda böyle bir düzenleme yoktur. Suçun bilişim sistemi kullanılarak veya gerçek ortamda işlenmesi arasında hukuki niteliği ve yaptırımı açısından fark yoktur.
Hakaret kişinin yüzüne karşı yapılmışsa topluluk önünde olması şart değildir. Bu nedenle örneğin özel mesajlarla, chat odalarının kişisel mesajlarında, facebook, twitter gibi uygulamaların kişisel mesajları ile yapılan hakaretler de cezalandırılacaktır. Kişinin yüzüne karşı yapılmayan hakaretlerin cezalandırılması için en az 3 kişinin haberdar olması gerekir. Bu nedenle kişi ile anlık mesajlaşma ile yapılmayan ancak mesela internet sitesinde yayınlanarak veya çeşitli site veya forumlarda herkese açık alanlarda veya üçten çok kişiye gidecek şekilde atılan e-posta veya smsler de hakaret içeriyorsa bu madde kapsamında cezalandırılacaklardır.
Nick’lere (takma isim) veya gerçek isimle açılmamış karakterlere hakaret
Bazı sanal ortamlarda kişiler gerçek hayatlarındaki isimleri ile değil takma isimlerle veya oluşturdukları sanal karakterlerle tanınırlar. Bu tür durumlarda eğer hakareti duyan kişiler bu takma addan veya karakterden hakaret edilen gerçek kişinin kim olduğunu anlayabiliyorlarsa, hakaret suçu gerçekleşmiştir. Ancak tabii ki kişinin şikayetinde hakaret edilen takma adın kendisine ait olduğunu ve bu ad kullanılınca hakareti duyan veya okuyan kişilerin (en azından bazı kişilerin) kendisinden bahsedilmekte olduğunu anlayacaklarını ispatlaması gerekir.  Aynı şekilde isim vermeden ama kim olduğu anlaşılabilecek şekilde (mesela Okan Üniversitesi Tuzla kampüsünde  ****** plakalı kırmızı chevrolet cruse  kullanan kişi veya Kadıköy bahariye caddesindeki kırıntı büfenin sarışın garsonu gibi.)kişiden bahsedilmişse de, kişi kendisine hakaret edildiği gerekçesi ile şikayetçi olabilir.
Hakaret durumunda yapılması gerekenler ve şikayet prosedürü
Hakaret suçu takibi şikayete bağlı bir suçtur. Yani bazı suçlar gibi savcılık tarafından re’sen (kendiliğinden) kovuşturulmaz, kovuşturulması için hakaret suçunun mağdurunun şikayetçi olması gerekir. Şikayete bağlı olmanın bir diğer sonucu da, şikayetin kovuşturma veya soruşturmanın herhangi bir aşamasında geri alınabilmesidir. Bu durumda soruşturma devam etmez.
Hakaret suçunu öğrenen mağdurun yapması gereken yazılı bir dilekçe ile ve dilekçe ekinde varsa delilleri ile (site çıktıları, smsler vb.) veya sözlü olarak cumhuriyet savcılığına başvurmaktır. Yazılı başvuru şart olmamakla birlikte uygulamada tercih edilmektedir. Başvurulacak savcılık suçun işlendiği veya sonuçlarını doğurduğu yer (internet ortamında işlenen suçlarda bu çok belirleyici bir kriter değildir) bu yoksa sanığın bulunduğu yer (pek çok durumda bu da belirleyici bir kriter değil) veya mağdurun bulunduğu yer savcılığıdır. Savcılık dışında kolluk kuvvetlerine de başvurulabilir. Bazı bölgelerde bilişim suçları için özel kolluk birimleri vardır. Bu birimlere başvurmak soruşturmanın hızlı sonuçlanması açısından önemlidir.
Suç genel hak düşümü süresine tabii olmasına rağmen (öğrenmeden itibaren 6 ay), internet ortamında delillerin kaybolmasının çok kolay olduğu düşünüldüğünde mümkün olan en hızlı şekilde davranmak gerektiği açıktır. Özellikle 5651 sayılı yasa ve 5809 sayılı yasa ile servis sağlayıcılara ve yer sağlayıcılara getirilen kayıt (log) tutma zorunluluğu süresi düşünüldüğünde suç tarihinden çok sonra yapılacak şikayetlerin failin bulunup cezalandırılması açısından çok anlamlı olmayacağı açıktır.
Şikayet için faili bilmek gerekli değildir. Suçu kimin işlediğinin bilinmediği belirtilerek de şikayet edilebilir ve faillerin bulunarak cezalandırılması talep edilebilir.
Şikayet herhangi bir harca tabii değildir. Ceza yargılamasında masraflar kamu tarafından karşılanmaktadır.
Şikayetçi vekil (avukat) aracılığı ile şikayetini yapabilir. Ancak ifade vermek için şahsen yargı makamları önüne gitmesi gerekecektir. İstanbul Barosu en az ücret tarifesine göre 2012 yılı için şikayet takibi hizmeti sonucunda avukata ödenmesi gereken asgari ücret 1500 TL + KDV dir.
Şikayetin ardından cumhuriyet savcılığı şikayeti inceleyecek, kovuşturmaya yer olup olmadığına dair karar verecektir. Kovuşturmaya yer olduğuna karar verilmesi durumunda tarafların ve varsa tanıkların ifadeleri alınacak, şikayet konusuna göre tüm inceleme yapılıp delillerin toplanmasının ardından savcı hazırlayacağı iddianame ile dava açılmasını talep edecek veya etmeyecektir. Dava açılması halinde dava sulh ceza mahkemesinde devam edecek ve dava sonucunda sanığın ceza almasına veya beraatine karar verilecektir. Bu süreç şikayete konu suça göre çok değişebilmekle birlikte 8 ay ile 2 yıl arasında bir sürede sonlanmaktadır.
Suçun yaptırımı (cezası)
Hakaret suçunun cezası üç aydan iki yıla kadar hapis veya adlî para cezasıdır. Adli para cezaları gün sayısı katsayı ile çarpılarak hesaplanır. Bu miktar en az 20 en çok 100 TL dir ve hakim tarafında belirlenir. Bu durumda 1800 TL ile 73000 TL arasında bir para cezası vardır. Bu rakam kanunda yazılı şartlar dahilinde taksitlendirilebilir. Ödenmemesi halinde hapis cezasına dönüşecektir. Şartlarının bulunması halinde cezalandırılmasına hükmedilen sanık hakkındaki hükmün açıklanması geri bırakılabilir. Bu durumda sanık belirtilen sürede başka bir suç işlemezse bu ceza ortadan kalkacaktır.

TAZMİNAT AÇISINDAN
Hakarete uğrayan kişi uğradığı manevi zararın tazmini için hukuk mahkemelerine başvurarak tazminat talebinde de bulunabilir. Tazminat talep etmek için şikayet yoluna başvurmak şart değildir. Ancak, şikayet sonucunda çıkacak karar tazminat davasının sonucunu belirler. Yani açılan ceza davasında sanık suçsuz bulunmuşsa, bu karar tazminat davasının reddedilmesi sonucunu doğurur. Tazminata hükmedilmiş olması ceza davasının sonucunu etkilemez.
Dava açmak için şikayetten farklı olarak karşı tarafın belirli olması gerekir.
Tazminat davası bir hukuk davası olduğundan dava dilekçesi yazılarak hukuk mahkemesine başvurularak açılması gerekir. Görevli mahkeme davalının (hakaret ettiği iddia edilenin) ikametgahıdır. Dava masraflarının ve harcın dava açılırken mahkeme veznesine yatırılması gerekir. Bu rakam talep edilecek tazminat miktarına göre değişmekle birlikte çok ortalama olarak 10000 TL için 480 TL, 20000 TL için 628 TL dir. Davayı avukat aracılığı ile takip etmek zorunlu değildir. Avukat aracılığı ile takip edilmesi durumunda İstanbul Barosu en az ücret tarifesine göre 2012 yılı için avukata ödenmesi gereken asgari ücret 4000 TL den az olmamak kaydı ile talep edilen miktarın %15 i dir. Davalar açılan mahkemenin iş yoğunluğuna göre değişmekle birlikte ortalama 2-3 yıl sürmektedir.


İlgili Mevzuat
Türk Ceza Kanunu
SEKİZİNCİ BÖLÜM
Şerefe Karşı Suçlar

Hakaret
MADDE 125. - (1) Bir kimseye onur, şeref ve saygınlığını rencide edebilecek nitelikte somut bir fiil veya olgu isnat eden ya da yakıştırmalarda bulunmak veya sövmek suretiyle bir kimsenin onur, şeref ve saygınlığına saldıran kişi, üç aydan iki yıla kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılır. Mağdurun gıyabında hakaretin cezalandırılabilmesi için fiilin en az üç kişiyle ihtilât ederek işlenmesi gerekir.
(2) Fiilin, mağduru muhatap alan sesli, yazılı veya görüntülü bir iletiyle işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkrada belirtilen cezaya hükmolunur.
(3) Hakaret suçunun;
a) Kamu görevlisine karşı görevinden dolayı,
b) Dinî, siyasî, sosyal, felsefi inanç, düşünce ve kanaatlerini açıklamasından, değiştirmesinden, yaymaya çalışmasından, mensup olduğu dinin emir ve yasaklarına uygun davranmasından dolayı,
c) Kişinin mensup bulunduğu dine göre kutsal sayılan değerlerden bahisle,
İşlenmesi hâlinde, cezanın alt sınırı bir yıldan az olamaz.
(4) Ceza, hakaretin alenen işlenmesi hâlinde, altıda biri; basın ve yayın yoluyla işlenmesi hâlinde, üçte biri oranında artırılır.
(5) Kurul hâlinde çalışan kamu görevlilerine görevlerinden dolayı hakaret edilmesi hâlinde suç, kurulu oluşturan üyelere karşı işlenmiş sayılır. 
Mağdurun belirlenmesi 
MADDE 126. - (1) Hakaret suçunun işlenmesinde mağdurun ismi açıkça belirtilmemiş veya isnat üstü kapalı geçiştirilmiş olsa bile, eğer niteliğinde ve mağdurun şahsına yönelik bulunduğunda duraksanmayacak bir durum varsa, hem ismi belirtilmiş ve hem de hakaret açıklanmış sayılır.
İsnadın ispatı
MADDE 127. - (1) İsnat edilen ve suç oluşturan fiilin ispat edilmiş olması hâlinde kişiye ceza verilmez. Bu suç nedeniyle hakaret edilen hakkında kesinleşmiş bir mahkûmiyet kararı verilmesi hâlinde, isnat ispatlanmış sayılır. Bunun dışındaki hâllerde isnadın ispat isteminin kabulü, ancak isnat olunan fiilin doğru olup olmadığının anlaşılmasında kamu yararı bulunmasına veya şikâyetçinin ispata razı olmasına bağlıdır.
(2) İspat edilmiş fiilinden söz edilerek kişiye hakaret edilmesi hâlinde, cezaya hükmedilir.
İddia ve savunma dokunulmazlığı
MADDE 128. - (1) Yargı mercileri veya idarî makamlar nezdinde yapılan yazılı veya sözlü başvuru, iddia ve savunmalar kapsamında, kişilerle ilgili olarak somut isnadlarda ya da olumsuz değerlendirmelerde bulunulması hâlinde, ceza verilmez. Ancak, bunun için isnat ve değerlendirmelerin, gerçek ve somut vakıalara dayanması ve uyuşmazlıkla bağlantılı olması gerekir.
Haksız fiil nedeniyle veya karşılıklı hakaret
MADDE 129. - (1) Hakaret suçunun haksız bir fiile tepki olarak işlenmesi hâlinde, verilecek ceza üçte birine kadar indirilebileceği gibi, ceza vermekten de vazgeçilebilir.
(2) Bu suçun, kasten yaralama suçuna tepki olarak işlenmesi hâlinde, kişiye ceza verilmez.
(3) Hakaret suçunun karşılıklı olarak işlenmesi hâlinde, olayın mahiyetine göre, taraflardan her ikisi veya biri hakkında verilecek ceza üçte birine kadar indirilebileceği gibi, ceza vermekten de vazgeçilebilir.
Kişinin hatırasına hakaret
MADDE 130. - (1) Bir kimsenin öldükten sonra hatırasına en az üç kişiyle ihtilât ederek hakaret eden kişi, üç aydan iki yıla kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılır. Ceza, hakaretin alenen işlenmesi hâlinde, altıda biri oranında artırılır.
(2) Bir ölünün kısmen veya tamamen ceset veya kemiklerini alan veya ceset veya kemikler hakkında tahkir edici fiillerde bulunan kişi, üç aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
Soruşturma ve kovuşturma koşulu
MADDE 131. - (1) Kamu görevlisine karşı görevinden dolayı işlenen hariç; hakaret suçunun soruşturulması ve kovuşturulması, mağdurun şikâyetine bağlıdır.
(2) Mağdur, şikâyet etmeden önce ölürse, veya suç ölmüş olan kişinin hatırasına karşı işlenmiş ise; ölenin ikinci dereceye kadar üstsoy ve altsoyu, eş veya kardeşleri tarafından şikâyette bulunulabilir.