Hukukçu olmayanlar için Bilişim Hukuku - İşverenin İşçinin Bilişim Sistemlerini Kullanmasını Sınırlama, Denetleme ve Kaydetme Hakkı ve Bu Konudaki Sorumluluğu

İŞVERENİN BİLİŞİM SİSTEMLERİ KULLANIMINI DENETLEME VE İZLEME HAKKI

İş kanunu ve ilgili mevzuat işverene yönetim hakkı tanımaktadır. Bu hak kapsamında işveren işçinin iş saatleri içerisinde vaktini ve emeğini tamamen işe harcamasını talep edebileceği gibi, yine aynı hak ve aşağıda değineceğimiz bazı yasal sorumluluklar gereği işçisinin bilişim sistemlerini kullanmasını izlemek ve kaydetmek hakkına ve bazı durumlarda da mecburiyetine sahiptir. Ancak tabii ki bu hakkın da diğer tüm haklar gibi kötüye kullanılmaması ve işçinin kişilik hakları, haberleşme özgürlüğü, ara dinlenmesi hakkı gibi haklarına zarar vermemesi gerekir. Bu hassas denge çok iyi gözetilmelidir. Kanunda ve ilgili yönetmeliklerde bu konuda nelerin haklı denetleme sayılıp sayılmayacağı her bağımsız olayda pek çok olasılık olabileceğinden tabii ki sayılmamıştır. Bu nedenle, her olayda işçi ve işverenin ilgili hakkın kullanılması veya kullanılmaması sonucunda karşılıklı menfaatlerinin, ne şekilde etkileneceğinin tartılarak hakkaniyete uygun karar verilmesi gerekmektedir.

Konuyu işverenin mesai saatleri içerisinde cep telefonu ve iş dışı internet kullanımını yasaklamasının ve bu yasağa uymama nedeniyle iş akdini geçerli veya haklı sebeple feshedip edemeyeceği, işverenin işyeri içerisinde bilişim sistemleri kullanımını denetleyip denetleyemeyeceği ve işçi ve işverenin bu konuda karşılıklı sorumlulukları açısından inceleyeceğiz.

İşyerinde cep telefonu ve iş dışı internet kullanımının yasaklanması.

İş akdi ile işçi temel olarak iş görme borcu ve bunun yanında özen ve sadakat borcu altına girer. Bunun anlamı işçinin işverene yapmayı taahhüt ettiği işi yapmak ve işi yaparken de gerekli özeni göstermek, işvereni zarara uğratmamak, menfaatlerini korumak için yapılması gerekenleri yapmak zorunda olmasıdır. Çalışma süreleri İş Kanunu ile düzenlenmiştir. Sözleşme ile bu düzenlemelerin altında çalışma süresi belirlenebileceği gibi, emredici hükümlere uymak kaydıyla fazla çalışma da yapılabilir. İşveren yasa gereği işçiye ara dinlenmesi hakkı tanımalıdır. Ancak bu ara dinlenmesi dışında işçi iş saatleri içinde tüm emek ve vaktini işe harcamalıdır. Aksi davranışlar iş akdine aykırılık oluşturacaktır. Bu nedenle iş saatleri içerisinde ara dinlenmeleri dışında cep telefonu ile konuşan, iş dışı amaçlarla internete giren, işverene veya kendisine ait olmasına bakılmaksızın taşınabilir bilgisayarlar, akıllı telefonlar vb. iş dışı faaliyetlerle ilgilenmek işçinin özen ve sadakat borcuna aykırı hareketi sayılmalıdır. Ara dinlenmeleri 7,5 saatten daha fazla yapılan çalışmalar için bir saattir. İşçi bu ara dinlenme saatlerinde ahlak ve adap kuralları ve kanuna aykırı olmamak ve işverene ve diğer işçilere bir zarar vermemek kaydıyla dilediği faaliyetlerde bulunabilir. Özetlemek gerekirse işçi iş saatlerinde ara dinlenmeleri dışında iş dışı bir faaliyette bulunmamalıdır.

İş Kanunu iş akdinin işverence feshini geçerli sebeple fesih ve haklı sebeple fesih olarak ikiye ayırmıştır. İşçinin  geçerli bir feshe neden olabilecek davranışları İş Yasasının 25 inci maddesinde öngörülen ve işverene derhal fesih yetkisi tanıyan haklı NEDENLERDEN FARKLIDIR. Yargılama sırasında bu nedenlerin ağırlıkları her olayın özelliğine GÖRE DEĞERLENDİRİLMELİDİR. İşçinin iyiniyet ve ahlak kurallarına uymayan davranışı sonucunda iş ilişkisine devam etmek işveren açısından çekilmez hale gelmişse, diğer bir anlatımla güven temeli çökmüşse işverenin haklı nedenle derhal fesih hakkı doğar. Buna karşılık işçinin davranışı taraflar arasında bulunması gereken güven temelini çökertecek ağırlıkta bulunmamakla, iş ilişkisine devamı tam anlamıyla çekilmez hale getirmemekle birlikte, işin normal işleyişini bozuyorsa, işyerindeki uyumu olumsuz yönde etkiliyor ve işverenden bu nedenle iş ilişkisini yürütmesi normal olarak beklenemiyorsa İş Yasasının 18/1 inci maddesi gereği  geçerli fesih hakkı doğar.bu açıklama ışığında işçinin iş saatlerinde işi dışında faaliyetlerde bulunması da işverene geçerli fesih hakkı verecektir. İş Kanununun 19 uncu maddesi uyarınca aynı Yasanın 18 inci maddesi kapsamında kalan işçinin iş sözleşmesini  geçerli nedenle feshetmek isteyen işveren, fesih bildirimini yazılı olarak yapmak ve fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmek zorundadır. Ayrıca İş Kanunun 19 . maddesi gereği iş akdinin işçinin davranışlarından kaynaklanan bir nedenle feshedilebilmesi için işçinin uyarılması gerekir.

Özetle işçinin bu konuda uyarılmış olmasına rağmen mesai saatleri içinde iş dışı faaliyetlerde bulunması iş akdinin işveren tarafından geçerli nedenle feshi sonucunu doğuracaktır.

İşçinin işyeri bilişim sistemlerini kullanarak konusu suç oluşturacak eylemlerde bulunması (örneğin Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nu ihlal ederek korsan yazılım veya film, müzik indirmesi ve/veya yüklemesi, çocuk pornografisi bulundurması, Türk Ceza Kanunu’nda tanımlanmış olan bilişim sistemine girme vd. suçları işlemesi gibi) işvereni zarara uğratacak faaliyetler olup İşçinin kendi isteği veya savsaması yüzünden işin güvenliğini tehlikeye düşürmesi, işyerinin malı olan veya malı olmayıp da eli altında bulunan makineleri, tesisatı veya başka eşya ve maddeleri otuz günlük ücretinin tutarıyla ödeyemeyecek derecede hasara ve kayba uğratması kapsamında İş Kanunu’nun 25. Maddesi gereği iş akdine işverence haklı nedenle derhal son verilmesi sonucunu doğuracaktır.

Bilgi güvenliği ve bilişim sistemi kullanımı politikalarına uymamanın sonuçları

İşveren yönetim hakkı kapsamında işyeri kuralları belirleyip bunları ilan edebilir. Bilgi güvenliği ve bilişim sistemleri kullanım politikaları da bu kapsam dahilindedir. İşyeri kuralları ilan edildiklerinde işçi açısından uyulması zorunlu hale gelirler. Bunun istisnası işverenin koymuş olduğu kuralların kanuna ve ahlaka aykırı olması, hiçbir mantıklı nedene dayanmaksızın sadece işçiye eza ve eziyet vermek için konulmuş olmasıdır. Bu bağlamda işverenin işçiye işini yapmak için kullanması için teslim etmiş olduğu her türlü araç ve gereci ve bu kapsamda bilgisayar, e – posta hizmeti, internet erişimi gibi araçları da ne şekilde kullanılmasını belirleme hakkı vardır. Bu hak işverence tüm işçilerin haberdar olacağı şekilde politikalar belirleyerek kullanılabilir. Dolayısıyla işverenin bilgi güvenliği ve bilişim sistemi kullanım politikaları belirlemesi kanuni hakkı olup, bunlara uyulmaması yukarıda belirtilen açıklamalar ışığında, sonuçlarının ağırlığı ile orantılı olarak iş akdinin işverence haklı veya geçerli nedenle feshi sonucunu doğuracaktır.

İşverenin işyerinde ve/veya işverene ait bilişim sistemleri kullanılarak yapılan iletişimi izleme, denetleme ve kayıt altına alması

Bu konuda öncelikle 5651 sayılı yasa gereğince tüm işyerlerinin toplu kullanım sağlayıcı olduklarını ve bu nedenle iç IP dağıtım loglarını ve yönetmelik gereği IP, tarih, süre, protokol gibi kayıtları yasada belirtilen şartlarla kaydetmek zorunda olduklarını belirtmeliyiz. Dolayısıyla işveren, işçinin kullanmakta olduğu bilgisayar ve benzerinin iç IP dağıtım loglarını yasa gereği tutmalıdır ve işçi kişisel amaçla internet kullanmasına işverence izin verilmiş olsa bile, bu nedenle kişilik haklarının veya özel hayatının mahremiyetinin ihlal edildiğinden bahsedemez. Çünkü işveren bir yasal zorunluluğu yerine getirmektedir.

Bunun dışında işverenin işyerindeki işlerini yürütmesi için işçiye verilen bilgisayar ve işyeri tarafından tahsis edilen e-posta hesaplarını inceleme, okuma ve kaydetme hakkı olduğu açıktır. Aşağıdaki Yargıtay kararı da yüksek mahkemenin bu konudaki görüşünü açıkça ortaya koymaktadır.

9. Hukuk Dairesi

Esas : 2009/447

Karar : 2010/37516

Tarih : 13.12.2010

            Özet : Somut davaya göre davacının görevi gereği işverenin işlerini yürütmesi için kendisine verilen bilgisayar ve e-mail adreslerini kullanarak iş akdi daha önce feshedilen S.A. ile işle ilgili olmayan elektronik yazışmalar yaptığı, bu yazışmalar sırasında işverenin şahsına yönelik hakaret niteliğinde sözler sarf ettiği işyeri sırrı sayılabilecek konularda da yazışmalar yaptığı anlaşılmıştır.İşverenin kendisine ait bilgisayar ve e-mail adresleri ile bu adreslere gelen e-postaları her zaman denetleme yetkisi bulunmakladır. Davalı işverene ait bilgisayarları ve e-mail adreslerini özel yazışmalarda kullanıp işverene hakaret niteliğinde sözler sarf etmenin, işveren açısından 4857 sayılı Yasanın 25 II-b.maddesi uyarınca sataşma niteliğinde haklı fesih nedeni oluşturacağı anlaşılmakla davacının ihbar ve kıdem tazminatı taleplerinin reddi yerine yazılı gerekçe ile kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

İşyerinde telefon dinlemesi konusunda kişiler arasındaki iletişimin mahremiyeti hukuken korunmakta olduğundan, işverenin işçinin bilgisi dışında telefon dinleyebilmesi için çok özel ve üstün bir gerekçesinin (mesela hırsızlık veya gizli bilgilerin sızdırılması şüphesi) olması gerekir. Bunun dışındaki tüm dinlemeler haberleşmenin  gizliliğinin ihlali suçunu oluşturacaktır. Özellikle de işçinin şahsi cep telefonunun dinlenmesi suç teşkil edecektir. Burada bahsedilmekte olan gizli dinleme ve izlemeler olup işverenin işyerindeki ortamın, bilgisayarların, internet hizmetinin, telefon ve e postaların dinlendiğini ve kaydedildiğini işçiye açıkça bildirdiği, işçiyi bu ortamlarda kişisel ve özel görüşme yapmama konusunda uyardığı durumlarda işçi dinleme, izleme veya kaydetme nedeniyle mahremiyetinin ihlal edildiği iddiasında bulunamayacaktır.

İşverenin dinleme ve izleme sonucu elde edilen kayıtların korunması sorumluluğu

İşverenin yukarıda belirtilen kurallar çerçevesinde işçinin görüşmelerini, bilgisayar ve internet erişim kayıtlarını ve benzerlerini dinleyebileceğini ve kaydedebileceğini belirtmiştir. Bu durumda işçi bu kayıt ve dinleme nedeniyle herhangi bir zarara uğramış olduğu iddiasında bulunamaz. Ancak, işveren işçinin işverenin dinlemesine ve kaydetmesine izin vermiş olduğu bu bilginin üçüncü şahısların eline geçmesi ve/veya kayıt amacı dışında kullanılmasından kaynaklanacak zararlarından sorumlu olacaktır. Çünkü bu dinleme veya izleme hakkı işverence yukarıda da belirtmiş olduğumuz gibi ancak bir üstün hakkın korunması amacıyla kullanılabilir. İşçiden izin alınmış olması halinde de izin sadece bu amaca yönelik kullanım içindir.

Bu verilerin amaç dışında kullanımında işverenin hiçbir kusuru olmayabilir ve fiil işverenin başka bir işçisi tarafından işlenmiş olabilir. Örneğin işten çıkartılan veya bir nedenle işvereni ile ters düşen bir bilgi işlem merkezi çalışanı, güvenlik ve iş sürekliliği gerekçesi ile kaydedilmekte olan şirket e postalarını sırf işyerindeki huzuru bozmak için tüm çalışanlara dağıtabilir. Bu e postalar arasında bir diğer çalışanın gizli ve mahrem bir yazışması bulunabilir. Örneğin bu kişi gizlemek istediği tıbbi bir sorunu ile ilgili olarak amirini e posta ile bilgilendirmiş olabilir. Ya da banka hesap bilgilerini bilgisayarında saklıyor olabilir. Bu ihtimalde e postası diğer çalışanlara dağıtılan işçi zarara uğramıştır. İşverenin olayda bir kastı veya kusuru yoktur. Ancak Borçlar Kanunu gereği adam çalıştıran kişi işçisinin üçüncü şahıslara vermiş olduğu zararı hiçbir kusuru olmasa dahi tazmin etmekle yükümlüdür. Olayda gizli e postayı diğer çalışanlara ileten kişi de işverenin işçisi olduğundan işveren kusursuz olmasına rağmen zararı tazminle sorumludur.

İşveren kaydedilen bu tür verilerin korunması için üst seviyede tedbirler almakla yükümlüdür. Aksi halde çalışanlarının dışında kötü niyetli üçüncü şahısların vermiş olduğu zararları da tazmin etmekle yükümlü olacaktır. Bu yüzden kaydedilen tüm verilerin azami özenle korunması gerekmektedir.

Okan Üniveristesi hukukçu olmayanlar için ders notları -3

5651 sayılı “İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun”

5651 sayılı “İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun” adından da anlaşılacağı üzere internet ortamındaki yayınları ve internetteki oyuncuları ve bunların yükümlülüklerini düzenlemektedir. Kanun yeni bir suç oluşturmamakta, sadece daha önceden bazı kanunlarla tanımlanmış olan suçları oluşturma ihtimali olan yayınların varlığı halinde olağan ceza soruşturma ve kovuşturma usulleri dışında, daha hızlı ve bazı özel durumlarda idari kurumlarca içeriğe erişimin engellenmesine ilişkin düzenlemeler getirmektedir. Yasanın en çok eleştirilen yönü de zaten bu erişimin engellenmesin kararlarının yargı organları dışında verilmesine olanak tanıması olmuştur.

Yasa üç ana bölümden oluşmaktadır. İlk bölümde internet ortamında yayınları hazırlayan, bu yayınlara erişimi sağlayan ve bu yayınları barındıran temel oyuncular tanımlanmıştır. İkinci bölümde “katalog suçlar” olarak tanımlanan ve erişimin engellenmesine olanak tanıyan suçlar ve erişimin engellenmesi tanımlanmıştır. Üçüncü bölümde ise idari yapı ve görevler ve yürürlük, yönetmelikler gibi yasanın yürürlüğüne ilişkin düzenlemeler yer almaktadır.

Bu bölümleri detaylı olarak incelediğimizde:

1.      Bölüm tanımlar

Burada 2. Maddede

MAD­DE 2- (1) Bu Ka­nu­nun uy­gu­la­ma­sın­da;

a) Ba­kan­lık: Ulaş­tır­ma Ba­kan­lı­ğı­nı,

b) Baş­kan­lık: Ku­rum bün­ye­sin­de bu­lu­nan Te­le­ko­mü­ni­kas­yon İle­ti­şim Baş­kan­lı­ğı­nı,

c) Baş­kan: Te­le­ko­mü­ni­kas­yon İle­ti­şim Baş­ka­nı­nı,

ç) Bil­gi: Ve­ri­le­rin an­lam ka­zan­mış bi­çi­mi­ni,

d) Eri­şim: Bir in­ter­net or­ta­mı­na bağ­la­na­rak kul­la­nım ola­na­ğı ka­za­nıl­ma­sı­nı,

e) Eri­şim sağ­la­yı­cı: Kul­la­nı­cı­la­rı­na in­ter­net or­ta­mı­na eri­şim ola­na­ğı sağ­la­yan her tür­lü ger­çek ve­ya tü­zel ki­şi­le­ri,

f) İçe­rik sağ­la­yı­cı: İn­ter­net or­ta­mı üze­rin­den kul­la­nı­cı­la­ra su­nu­lan her tür­lü bil­gi ve­ya ve­ri­yi üre­ten, de­ğiş­ti­ren ve sağ­la­yan ger­çek ve­ya tü­zel ki­şi­le­ri,

g) İn­ter­net or­ta­mı: Ha­ber­leş­me ile ki­şi­sel ve­ya ku­rum­sal bil­gi­sa­yar sis­tem­le­ri dı­şın­da ka­lan ve ka­mu­ya açık olan in­ter­net üze­rin­de oluş­tu­ru­lan or­ta­mı,

ğ) İn­ter­net or­ta­mın­da ya­pı­lan ya­yın: İn­ter­net or­ta­mın­da yer alan ve içe­ri­ği­ne be­lir­siz sa­yı­da ki­şi­le­rin ula­şa­bi­le­ce­ği ve­ri­le­ri,

h) İz­le­me: İn­ter­net or­ta­mın­da­ki ve­ri­le­re et­ki et­mek­si­zin bil­gi ve ve­ri­le­rin ta­kip edil­me­si­ni,

ı) Ku­rum: Te­le­ko­mü­ni­kas­yon Ku­ru­mu­nu,

i) Top­lu kul­la­nım sağ­la­yı­cı: Ki­şi­le­re bel­li bir yer­de ve bel­li bir sü­re in­ter­net or­ta­mı kul­la­nım ola­na­ğı sağ­la­ya­nı,

j) Tra­fik bil­gi­si: İn­ter­net or­ta­mın­da ger­çek­leş­ti­ri­len her tür­lü eri­şi­me iliş­kin ola­rak ta­raf­lar, za­man, sü­re, ya­rar­la­nı­lan hiz­me­tin tü­rü, ak­ta­rı­lan ve­ri mik­ta­rı ve bağ­lan­tı nok­ta­la­rı gi­bi de­ğer­le­ri,

k) Ve­ri: Bil­gi­sa­yar ta­ra­fın­dan üze­rin­de  iş­lem ya­pı­la­bi­len her tür­lü de­ğe­ri,

l) Ya­yın: İn­ter­net or­ta­mın­da ya­pı­lan ya­yı­nı,

m) Yer sağ­la­yı­cı: Hiz­met ve içe­rik­le­ri ba­rın­dı­ran sis­tem­le­ri sağ­la­yan ve­ya iş­le­ten ger­çek ve­ya tü­zel ki­şi­le­ri,

ifa­de eder.”

Düzenlemesi yer almaktadır. Özellikle trafik bilgisinin tanımlanırken …gibi değerleri ifadesinin kullanılmış olması ve daha sonra çıkartılan “İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesine Dair Usul Ve Esaslar Hakkında Yönetmelik” de de “gibi” ifadesinin yer almaya devam etmesi eleştirilere neden olmuştur. Burada yasayı eleştirenlerin kaygısı, kurumlarca içerik verisinin tutulmasına izin verilip verilmediği veya bunun zorunlu olup olmadığının açık olmamasından kaynaklanabilecek sorunlardır.

Tanımlarda özellikle “internet ortamı” tanımı açısından özel ağların tanım dışında olması ve yine “internet ortamında yapılan yayın” açısından içeriğine belirsiz sayıda kişinin ulaşabileceği yayın olarak tanımlanmış olmasına dikkat edilmelidir. Bu bağlamda özellikle akla gelen sorulardan birisi internet ortamında olmasına rağmen içeriğine ulaşabilecek kişilerin üyelik şifresi, belli bir gruba mensup olma gibi kriterlerle girilebilen sitelerin de yasa kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceğidir. Her ne kadar bu konuda yasa ve yönetmeliklerde açık bir düzenleme veya henüz bir Yargıtay kararı yoksa da, gerek yasanın ruhu, gerekse kanun koyucunun iradesi düşünüldüğünde bu tür sitelerde yer alan içeriğin de yasa bağlamında internet ortamında yapılan yayın olarak nitelendirilmesi gerektiğini düşünmekteyim. Örnek vermek gerekirse ücretli veya ücretsiz olarak üye olunabilmesine bakılmaksızın sadece üyelerin girebileceği internet siteleri de kanun kapsamındadır. Ancak, internet altyapısı üzerinden erişilmesine rağmen örneğin bir şirketin şubeleri arasındaki dışarıdan kimsenin giremeyeceği ağlar yasa kapsamı dışında olmalıdır.

Toplu kullanım sağlayıcı tanımına bakıldığında öğrencilerine internete erişme imkanı sağlayan okulların, çalışanlarının internete bağlanmasını sağlayan işyerlerinin, misafirlerine internet erişimi sağlayan konaklama ve eğlence mekanlarının toplu kullanım sağlayıcı olduğu görülmektedir. Yasada sadece toplu kullanım sağlayıcı tanımlanmış, kullanım sağlamanın işletmenin faaliyet alanı olup olmadığı ayrımı yapılmamıştır. Ancak ilgili yönetmelikte ticari amaçla internet toplu kullanım sağlayıcılar “İnternet salonu ve benzeri umuma açık yerlerde belirli bir ücret karşılığı internet toplu kullanım sağlayıcılığı hizmeti veren veya bununla beraber bilgisayarlarda bilgi ve beceri artırıcı veya zekâ geliştirici nitelikteki oyunların oynatılmasına imkân sağlayan gerçek veya tüzel kişiler” olarak tanımlanmışlardır. Bu düzenleme sonucunda tüm toplu kullanım sağlayıcılar ko­nu­su suç oluş­tu­ran içe­rik­le­re eri­şi­mi ön­le­yi­ci ted­bir­le­ri al­mak­la yü­küm­lü­dür. Bu düzenleme de özellikle okullar, oteller, kafeler vb. kurumlara ciddi bir yükümlülük getirmektedir.

Yer sağlayıcılar internet ortamında hizmet ve içerikleri barındıran sistemleri sağlayan veya işleten gerçek veya tüzel kişiler olarak tanımlandıklarından kendilerine ait içeriği yayınlayanların yanında diğer internet kullanıcılarının kendi içeriklerini yayınlamaları için yer sağlayan forumlar, blog siteleri, kullanıcıların yorum veya içerik göndermesine olanak veren siteler  (örneğin gazetelerin internet siteleri, facebook, twitter vb. sosyal paylaşım ağları) yer sağlayıcı olarak kabul edilmektedirler.

2.      Bölüm yükümlülük ve sorumluluklar

Bu bölümde içerik, yer ve erişim sağlayıcıların yükümlülükleri tanımlanmıştır.

İçerik sağlayıcı internet ortamında yayınladığı her türlü içerikten sorumludur. Bu düzenleme içerik sağlayıcının içeriği oluşturduğu ve kontrol edebildiği göz önüne alındığında makul ve uygun bir düzenlemedir. Ayrıca bağlantı (link) verenin sorumluluğu da tanımlanmıştır. Buna göre bağlantı verenin b ağlantı sağladığı başkasına ait içerikten sorumlu olmadığı, ancak, sunuş biçiminden, bağlantı sağladığı içeriği benimsediği ve kullanıcının söz konusu içeriğe ulaşmasını amaçladığı açıkça belli ise, genel hükümlere göre sorumlu olduğu öngörülmüştür. Bu düzenleme de hem bağlantı verilen içeriğin değişmesi ihtimalinde bağlantı verenin sorumlu olmaması açısından hem de bağlantı verdiği içeriği bildiği açıkça belli olan kişinin korunmaması açısından hakkaniyete uygundur. Ayrıca bu düzenleme diğer pek çok ülke ile paraleldir.

Yer sağlayıcı yer sağladığı içeriği kontrol etmek veya hukuka aykırı bir faaliyetin söz konusu olup olmadığını araştırmakla yükümlü değildir. Bu da bazı yer sağlayıcıların anlık olarak değişen çok büyük veriye yer sağladıkları düşünüldüğünde uygun ve dünya geneli ile paralel bir düzenlemedir. Ancak yer sağlayıcı yer sağladığı içeriğin hukuka aykırı olduğundan Başkanlık, adli makamlar veya hakları ihlal edilen kişiler tarafından haberdar edilmesi halinde ve teknik olarak engelleme imkânı bulunduğu ölçüde hukuka aykırı içeriği yayından kaldırmakla yükümlüdür. Ancak burada eleştiri konusu olan nokta başkanlık veya hakları ihlal edilen kişilerin içeriğin hukuka aykırı olup olmadığını belirlemekte yetkili olmadıkları, bu hususun ancak yargı organları tarafından belirlenebileceğidir. Örneğin bir internet sayfasında yer alan içeriğin müstehcen olduğu gerekçesi ile kaldırılması konusunda bildirim alan yer sağlayıcı aksi görüşte ise içeriği yayından kaldırmama yoluna gidebilir. Gerçekten de, bu düzenleme yer sağlayıcılara yargı organları dışındaki kişilerin talepleri üzerine içeriği yayından kaldırma yükümlülüğü getirmektedir. Özellikle ticari yer sağlayıcılar açısından bu talebi karşılamak ileride müşterisi olan içerik sağlayıcının tazminat taleplerine maruz kalmasına neden olabilecektir.

Erişim sağlayıcı da yer sağlayıcı gibi,  kendisi aracılığıyla erişilen bilgilerin içeriklerinin hukuka aykırı olup olmadığını ve sorumluluğu gerektirip gerektirmediğini kontrol etmekle yükümlü değildir. Ancak Herhangi bir kullanıcısının yayınladığı hukuka aykırı içerikten, Kanun ve ilgili diğer mevzuat hükümlerine göre, Başkanlıkça haberdar edilmesi halinde ve teknik olarak engelleme imkânı bulunduğu ölçüde erişimi engellemekle yükümlüdür.

Ayrıca toplu kullanım, erişim ve yer sağlayıcılar yasa ve bağlantılı mevzuatta belirtilen İç IP Dağıtım Loglarını elektronik ortamda kendi sistemlerine kaydetmekle yükümlüdürler. Özellikle yukarıda açıklamış olduğum gibi tüm okul, otel, şirket cafe vb. kurumların toplu kullanım sağlayıcı olduğu dikkate alındığında bu düzenleme ağır yükümlülükler getirmiş ve bu nedenle eleştirilmiştir.

3.      Bölüm erişimin engellenmesi

5651 sayılı yasa ile ilgili olarak en çok düşülen hata tüm site kapatılması veya erişimin engellenmesi kararlarının bu yasaya dayanılarak verildiğine ilişkin görüştür. Yasa hakaret, marka ihlali, telif hakkı ihlali veya Türk Ceza Kanunu veya diğer yasalarda düzenlenmiş tüm suçların internet yolu ile işlenmesi gibi nedenlerle erişimin engellenmesi veya içeriğin yayından çıkartılması hususlarını düzenlemez. Bu suçlar veya ihlaller nedeni ile yapılan erişimin engellenmesi faaliyetleri genel düzenlemeler uyarınca mahkemelerce verilen kararların ve/veya ihtiyati tedbir kararlarının uygulanması sonucu yapılan erişim engellenmesi veya kapatma faaliyetleridir.

5651 sayılı yasa sadece içeriğinde yasanın 8. Maddesinde yer alan ve uygulamada “katalog suçlar” olarak anılan

a) 26/9/2004 ta­rih­li ve 5237 sa­yı­lı Türk Ce­za Ka­nu­nun­da yer alan;

1) İn­ti­ha­ra yön­len­dir­me (mad­de 84),

2) Ço­cuk­la­rın cin­sel is­tis­ma­rı (mad­de 103, bi­rin­ci fık­ra),

3) Uyuş­tu­ru­cu ve­ya uya­rı­cı mad­de kul­la­nıl­ma­sı­nı ko­lay­laş­tır­ma (mad­de 190),

4) Sağ­lık için teh­li­ke­li mad­de te­mi­ni (mad­de 194),

5) Müs­teh­cen­lik (mad­de 226),

6) Fu­huş (mad­de 227),

7) Ku­mar oy­nan­ma­sı için yer ve im­kân sağ­la­ma (mad­de 228),

suç­la­rı.

b) 25/7/1951 ta­rih­li ve 5816 sa­yı­lı Ata­türk Aley­hi­ne İş­le­nen Suç­lar Hak­kın­da Ka­nun­da yer alan suç­ların işlenmesine neden olduğu konusunda yeterli şüphe bulunan sitelerdeki içeriğe erişilmesini engellemeyi düzenler.

Bu madde birkaç yönden çok ağır eleştirilere hedef olmuştur.

Öncelikle özellikle müstehcenlik ve sağlık için tehlikeli madde kavramlarının yoruma açık ve her birey tarafından farklı şekilde yorumlanabilecek kavramlar olması eleştirilmiştir. Gerçekten de Türk Ceza Kanunu’nun (TCK) atıfta bulunulan 194. Maddesi “Sağlık için tehlike oluşturabilecek maddeleri çocuklara, akıl hastalarına veya uçucu madde kullananlara veren veya tüketimine sunmak ”ifadesini içermektedir. Sağlık için tehlikeli olabilecek madde kavramına ise satışı herhangi bir düzenlemeye tabii olmayan pek çok madde girebileceği gibi, internet ortamında bu maddeleri temin eden sitelerin kime sunulduğunun belirlenememesi nedeniyle bu maddelerin hiçbir şekilde internet sitelerine konulamaması sonucunu doğuracaktır ki, çok ağır bir düzenleme olduğu açıktır. Ayrıca müstehcenlik kavramı TCK’nın ilgili maddesinde

MADDE 226. - (1) a) Bir çocuğa müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünleri veren ya da bunların içeriğini gösteren, okuyan, okutan veya dinleten,

b) Bunların içeriklerini çocukların girebileceği veya görebileceği yerlerde ya da alenen gösteren, görülebilecek şekilde sergileyen, okuyan, okutan, söyleyen, söyleten,

c) Bu ürünleri, içeriğine vakıf olunabilecek şekilde satışa veya kiraya arz eden,

d) Bu ürünleri, bunların satışına mahsus alışveriş yerleri dışında, satışa arz eden, satan veya kiraya veren,

e) Bu ürünleri, sair mal veya hizmet satışları yanında veya dolayısıyla bedelsiz olarak veren veya dağıtan,

f) Bu ürünlerin reklamını yapan,

Kişi, altı aydan  iki yıla kadar hapis ve adlî para cezası ile cezalandırılır.

(2) Müstehcen görüntü, yazı veya sözleri basın ve yayın yolu ile yayınlayan veya yayınlanmasına aracılık eden kişi altı aydan üç yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.

(3) Müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukları kullanan kişi, beş  yıldan  on  yıla  kadar  hapis  ve  beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Bu ürünleri ülkeye sokan, çoğaltan, satışa arz eden, satan, nakleden, depolayan, ihraç eden, bulunduran ya da başkalarının kullanımına sunan kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. 

(4) Şiddet kullanılarak, hayvanlarla, ölmüş insan bedeni üzerinde veya doğal olmayan yoldan yapılan cinsel davranışlara ilişkin yazı, ses veya görüntüleri içeren ürünleri üreten, ülkeye sokan, satışa arz eden, satan, nakleden, depolayan, başkalarının kullanımına sunan veya bulunduran kişi, bir yıldan dört yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.

(5) Üç ve dördüncü fıkralardaki ürünlerin içeriğini basın ve yayın yolu ile yayınlayan veya yayınlanmasına aracılık eden ya da çocukların görmesini, dinlemesini veya okumasını sağlayan kişi, altı yıldan on yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.

(6) Bu suçlardan dolayı, tüzel kişiler hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur.

(7) Bu madde hükümleri, bilimsel eserlerle; üçüncü fıkra hariç olmak ve çocuklara ulaşması engellenmek koşuluyla, sanatsal ve edebi değeri olan eserler hakkında uygulanmaz.

Tanımlaması getirilmiştir. Atıfta bulunulan maddede de müstehcenlik ve özellikle doğal olmayan yollardan cinsel ilişki kavramları tanımlanmış olmadığından özellikle yargı dışında verilen bir kararla ve şüphe üzerine buna dayanarak erişimin engellenmesinin keyfi ve aşırı uygulamalara yol açabileceği açıktır.

Erişimin engellenmesi ile ilgili diğer eleştiriler kararın veriliş biçimi ile ilgilidir. Hukuk sistemimizde ve hemen hemen tüm modern hukuk sistemlerinde kararlar yargı organlarınca verilir ve çoğu karar bir üst mahkemenin denetimine açıktır. Ancak 5651 sayılı yasa

“(2) Eri­şi­min en­gel­len­me­si ka­ra­rı, so­ruş­tur­ma ev­re­sin­de hâ­kim, ko­vuş­tur­ma ev­re­sin­de ise mah­ke­me ta­ra­fın­dan ve­ri­lir. So­ruş­tur­ma ev­re­sin­de, ge­cik­me­sin­de sa­kın­ca bu­lu­nan haller­de Cum­hu­ri­yet sav­cı­sı ta­ra­fın­dan da eri­şi­min en­gel­len­me­si­ne ka­rar ve­ri­le­bi­lir. Bu du­rum­da Cum­hu­ri­yet sav­cı­sı ka­ra­rı­nı yir­mi­dört sa­at için­de hâki­min ona­yı­na su­nar ve hâkim, ka­ra­rı­nı en geç yir­mi­dört sa­at için­de ve­rir. Bu sü­re için­de ka­ra­rın onay­lan­ma­ma­sı halin­de ted­bir, Cum­hu­ri­yet sav­cı­sı ta­ra­fın­dan der­hal kal­dı­rı­lır. Ko­ru­ma ted­bi­ri ola­rak ve­ri­len eri­şi­min en­gel­len­me­si­ne iliş­kin ka­ra­ra 4/12/2004 ta­rih­li ve 5271 sa­yı­lı Ce­za Mu­ha­ke­me­si Ka­nu­nu hü­küm­le­ri­ne gö­re iti­raz edi­le­bi­lir.

(3) Hâ­kim, mah­ke­me ve­ya Cum­hu­ri­yet sav­cı­sı ta­ra­fın­dan ve­ri­len eri­şi­min en­gel­len­me­si ka­ra­rı­nın bi­rer ör­ne­ği, ge­re­ği ya­pıl­mak üze­re Baş­kan­lı­ğa gön­de­ri­lir.

 (4) İçe­ri­ği bi­rin­ci fık­ra­da be­lir­ti­len suç­la­rı oluş­tu­ran ya­yın­la­rın içe­rik ve­ya yer sağ­la­yı­cı­sı­nın yurt dı­şın­da bu­lun­ma­sı ha­lin­de ve­ya içe­rik ve­ya yer sağ­la­yı­cı­sı yurt için­de bu­lun­sa bi­le, içe­ri­ği bi­rin­ci fık­ra­nın (a) ben­di­nin (2) ve (5) nu­ma­ra­lı alt bent­le­rin­de ya­zı­lı suç­la­rı oluş­tu­ran ya­yın­la­ra iliş­kin ola­rak eri­şi­min en­gel­len­me­si ka­ra­rı re’sen Baş­kan­lık ta­ra­fın­dan ve­ri­lir.  Bu ka­rar, eri­şim sağ­la­yı­cı­sı­na bil­di­ri­le­rek ge­re­ği­nin ye­ri­ne ge­ti­ril­me­si is­te­nir.

Düzenlemesini getirmiştir. Kararın soruşturma evresinde verilebilmesi, gecikmesinde sakınca olan hallerde soruşturma evresinde savcı tarafından verilmesi ve özellikle de 4. Fıkrada belirtilen şekilde re2sen Başkanlık tarafından erişimin engellenmesi kararının verilebilmesi eleştirilmektedir. Gerçekten de, bir siteye erişimin engellenmesi gibi ciddi ve sonuçlarının geri döndürülmesi mümkün olmayan bir yaptırıma karar verilmesi ve bu kararın uygulanması yetkisinin yargı organları dışında kurumlara verilmesi hukuk düzeni açısından önemli sorunlara yol açabilecektir.