Okan Üniveristesi hukukçu olmayanlar için ders notları -3

5651 sayılı “İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun”

5651 sayılı “İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun” adından da anlaşılacağı üzere internet ortamındaki yayınları ve internetteki oyuncuları ve bunların yükümlülüklerini düzenlemektedir. Kanun yeni bir suç oluşturmamakta, sadece daha önceden bazı kanunlarla tanımlanmış olan suçları oluşturma ihtimali olan yayınların varlığı halinde olağan ceza soruşturma ve kovuşturma usulleri dışında, daha hızlı ve bazı özel durumlarda idari kurumlarca içeriğe erişimin engellenmesine ilişkin düzenlemeler getirmektedir. Yasanın en çok eleştirilen yönü de zaten bu erişimin engellenmesin kararlarının yargı organları dışında verilmesine olanak tanıması olmuştur.

Yasa üç ana bölümden oluşmaktadır. İlk bölümde internet ortamında yayınları hazırlayan, bu yayınlara erişimi sağlayan ve bu yayınları barındıran temel oyuncular tanımlanmıştır. İkinci bölümde “katalog suçlar” olarak tanımlanan ve erişimin engellenmesine olanak tanıyan suçlar ve erişimin engellenmesi tanımlanmıştır. Üçüncü bölümde ise idari yapı ve görevler ve yürürlük, yönetmelikler gibi yasanın yürürlüğüne ilişkin düzenlemeler yer almaktadır.

Bu bölümleri detaylı olarak incelediğimizde:

1.      Bölüm tanımlar

Burada 2. Maddede

MAD­DE 2- (1) Bu Ka­nu­nun uy­gu­la­ma­sın­da;

a) Ba­kan­lık: Ulaş­tır­ma Ba­kan­lı­ğı­nı,

b) Baş­kan­lık: Ku­rum bün­ye­sin­de bu­lu­nan Te­le­ko­mü­ni­kas­yon İle­ti­şim Baş­kan­lı­ğı­nı,

c) Baş­kan: Te­le­ko­mü­ni­kas­yon İle­ti­şim Baş­ka­nı­nı,

ç) Bil­gi: Ve­ri­le­rin an­lam ka­zan­mış bi­çi­mi­ni,

d) Eri­şim: Bir in­ter­net or­ta­mı­na bağ­la­na­rak kul­la­nım ola­na­ğı ka­za­nıl­ma­sı­nı,

e) Eri­şim sağ­la­yı­cı: Kul­la­nı­cı­la­rı­na in­ter­net or­ta­mı­na eri­şim ola­na­ğı sağ­la­yan her tür­lü ger­çek ve­ya tü­zel ki­şi­le­ri,

f) İçe­rik sağ­la­yı­cı: İn­ter­net or­ta­mı üze­rin­den kul­la­nı­cı­la­ra su­nu­lan her tür­lü bil­gi ve­ya ve­ri­yi üre­ten, de­ğiş­ti­ren ve sağ­la­yan ger­çek ve­ya tü­zel ki­şi­le­ri,

g) İn­ter­net or­ta­mı: Ha­ber­leş­me ile ki­şi­sel ve­ya ku­rum­sal bil­gi­sa­yar sis­tem­le­ri dı­şın­da ka­lan ve ka­mu­ya açık olan in­ter­net üze­rin­de oluş­tu­ru­lan or­ta­mı,

ğ) İn­ter­net or­ta­mın­da ya­pı­lan ya­yın: İn­ter­net or­ta­mın­da yer alan ve içe­ri­ği­ne be­lir­siz sa­yı­da ki­şi­le­rin ula­şa­bi­le­ce­ği ve­ri­le­ri,

h) İz­le­me: İn­ter­net or­ta­mın­da­ki ve­ri­le­re et­ki et­mek­si­zin bil­gi ve ve­ri­le­rin ta­kip edil­me­si­ni,

ı) Ku­rum: Te­le­ko­mü­ni­kas­yon Ku­ru­mu­nu,

i) Top­lu kul­la­nım sağ­la­yı­cı: Ki­şi­le­re bel­li bir yer­de ve bel­li bir sü­re in­ter­net or­ta­mı kul­la­nım ola­na­ğı sağ­la­ya­nı,

j) Tra­fik bil­gi­si: İn­ter­net or­ta­mın­da ger­çek­leş­ti­ri­len her tür­lü eri­şi­me iliş­kin ola­rak ta­raf­lar, za­man, sü­re, ya­rar­la­nı­lan hiz­me­tin tü­rü, ak­ta­rı­lan ve­ri mik­ta­rı ve bağ­lan­tı nok­ta­la­rı gi­bi de­ğer­le­ri,

k) Ve­ri: Bil­gi­sa­yar ta­ra­fın­dan üze­rin­de  iş­lem ya­pı­la­bi­len her tür­lü de­ğe­ri,

l) Ya­yın: İn­ter­net or­ta­mın­da ya­pı­lan ya­yı­nı,

m) Yer sağ­la­yı­cı: Hiz­met ve içe­rik­le­ri ba­rın­dı­ran sis­tem­le­ri sağ­la­yan ve­ya iş­le­ten ger­çek ve­ya tü­zel ki­şi­le­ri,

ifa­de eder.”

Düzenlemesi yer almaktadır. Özellikle trafik bilgisinin tanımlanırken …gibi değerleri ifadesinin kullanılmış olması ve daha sonra çıkartılan “İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesine Dair Usul Ve Esaslar Hakkında Yönetmelik” de de “gibi” ifadesinin yer almaya devam etmesi eleştirilere neden olmuştur. Burada yasayı eleştirenlerin kaygısı, kurumlarca içerik verisinin tutulmasına izin verilip verilmediği veya bunun zorunlu olup olmadığının açık olmamasından kaynaklanabilecek sorunlardır.

Tanımlarda özellikle “internet ortamı” tanımı açısından özel ağların tanım dışında olması ve yine “internet ortamında yapılan yayın” açısından içeriğine belirsiz sayıda kişinin ulaşabileceği yayın olarak tanımlanmış olmasına dikkat edilmelidir. Bu bağlamda özellikle akla gelen sorulardan birisi internet ortamında olmasına rağmen içeriğine ulaşabilecek kişilerin üyelik şifresi, belli bir gruba mensup olma gibi kriterlerle girilebilen sitelerin de yasa kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceğidir. Her ne kadar bu konuda yasa ve yönetmeliklerde açık bir düzenleme veya henüz bir Yargıtay kararı yoksa da, gerek yasanın ruhu, gerekse kanun koyucunun iradesi düşünüldüğünde bu tür sitelerde yer alan içeriğin de yasa bağlamında internet ortamında yapılan yayın olarak nitelendirilmesi gerektiğini düşünmekteyim. Örnek vermek gerekirse ücretli veya ücretsiz olarak üye olunabilmesine bakılmaksızın sadece üyelerin girebileceği internet siteleri de kanun kapsamındadır. Ancak, internet altyapısı üzerinden erişilmesine rağmen örneğin bir şirketin şubeleri arasındaki dışarıdan kimsenin giremeyeceği ağlar yasa kapsamı dışında olmalıdır.

Toplu kullanım sağlayıcı tanımına bakıldığında öğrencilerine internete erişme imkanı sağlayan okulların, çalışanlarının internete bağlanmasını sağlayan işyerlerinin, misafirlerine internet erişimi sağlayan konaklama ve eğlence mekanlarının toplu kullanım sağlayıcı olduğu görülmektedir. Yasada sadece toplu kullanım sağlayıcı tanımlanmış, kullanım sağlamanın işletmenin faaliyet alanı olup olmadığı ayrımı yapılmamıştır. Ancak ilgili yönetmelikte ticari amaçla internet toplu kullanım sağlayıcılar “İnternet salonu ve benzeri umuma açık yerlerde belirli bir ücret karşılığı internet toplu kullanım sağlayıcılığı hizmeti veren veya bununla beraber bilgisayarlarda bilgi ve beceri artırıcı veya zekâ geliştirici nitelikteki oyunların oynatılmasına imkân sağlayan gerçek veya tüzel kişiler” olarak tanımlanmışlardır. Bu düzenleme sonucunda tüm toplu kullanım sağlayıcılar ko­nu­su suç oluş­tu­ran içe­rik­le­re eri­şi­mi ön­le­yi­ci ted­bir­le­ri al­mak­la yü­küm­lü­dür. Bu düzenleme de özellikle okullar, oteller, kafeler vb. kurumlara ciddi bir yükümlülük getirmektedir.

Yer sağlayıcılar internet ortamında hizmet ve içerikleri barındıran sistemleri sağlayan veya işleten gerçek veya tüzel kişiler olarak tanımlandıklarından kendilerine ait içeriği yayınlayanların yanında diğer internet kullanıcılarının kendi içeriklerini yayınlamaları için yer sağlayan forumlar, blog siteleri, kullanıcıların yorum veya içerik göndermesine olanak veren siteler  (örneğin gazetelerin internet siteleri, facebook, twitter vb. sosyal paylaşım ağları) yer sağlayıcı olarak kabul edilmektedirler.

2.      Bölüm yükümlülük ve sorumluluklar

Bu bölümde içerik, yer ve erişim sağlayıcıların yükümlülükleri tanımlanmıştır.

İçerik sağlayıcı internet ortamında yayınladığı her türlü içerikten sorumludur. Bu düzenleme içerik sağlayıcının içeriği oluşturduğu ve kontrol edebildiği göz önüne alındığında makul ve uygun bir düzenlemedir. Ayrıca bağlantı (link) verenin sorumluluğu da tanımlanmıştır. Buna göre bağlantı verenin b ağlantı sağladığı başkasına ait içerikten sorumlu olmadığı, ancak, sunuş biçiminden, bağlantı sağladığı içeriği benimsediği ve kullanıcının söz konusu içeriğe ulaşmasını amaçladığı açıkça belli ise, genel hükümlere göre sorumlu olduğu öngörülmüştür. Bu düzenleme de hem bağlantı verilen içeriğin değişmesi ihtimalinde bağlantı verenin sorumlu olmaması açısından hem de bağlantı verdiği içeriği bildiği açıkça belli olan kişinin korunmaması açısından hakkaniyete uygundur. Ayrıca bu düzenleme diğer pek çok ülke ile paraleldir.

Yer sağlayıcı yer sağladığı içeriği kontrol etmek veya hukuka aykırı bir faaliyetin söz konusu olup olmadığını araştırmakla yükümlü değildir. Bu da bazı yer sağlayıcıların anlık olarak değişen çok büyük veriye yer sağladıkları düşünüldüğünde uygun ve dünya geneli ile paralel bir düzenlemedir. Ancak yer sağlayıcı yer sağladığı içeriğin hukuka aykırı olduğundan Başkanlık, adli makamlar veya hakları ihlal edilen kişiler tarafından haberdar edilmesi halinde ve teknik olarak engelleme imkânı bulunduğu ölçüde hukuka aykırı içeriği yayından kaldırmakla yükümlüdür. Ancak burada eleştiri konusu olan nokta başkanlık veya hakları ihlal edilen kişilerin içeriğin hukuka aykırı olup olmadığını belirlemekte yetkili olmadıkları, bu hususun ancak yargı organları tarafından belirlenebileceğidir. Örneğin bir internet sayfasında yer alan içeriğin müstehcen olduğu gerekçesi ile kaldırılması konusunda bildirim alan yer sağlayıcı aksi görüşte ise içeriği yayından kaldırmama yoluna gidebilir. Gerçekten de, bu düzenleme yer sağlayıcılara yargı organları dışındaki kişilerin talepleri üzerine içeriği yayından kaldırma yükümlülüğü getirmektedir. Özellikle ticari yer sağlayıcılar açısından bu talebi karşılamak ileride müşterisi olan içerik sağlayıcının tazminat taleplerine maruz kalmasına neden olabilecektir.

Erişim sağlayıcı da yer sağlayıcı gibi,  kendisi aracılığıyla erişilen bilgilerin içeriklerinin hukuka aykırı olup olmadığını ve sorumluluğu gerektirip gerektirmediğini kontrol etmekle yükümlü değildir. Ancak Herhangi bir kullanıcısının yayınladığı hukuka aykırı içerikten, Kanun ve ilgili diğer mevzuat hükümlerine göre, Başkanlıkça haberdar edilmesi halinde ve teknik olarak engelleme imkânı bulunduğu ölçüde erişimi engellemekle yükümlüdür.

Ayrıca toplu kullanım, erişim ve yer sağlayıcılar yasa ve bağlantılı mevzuatta belirtilen İç IP Dağıtım Loglarını elektronik ortamda kendi sistemlerine kaydetmekle yükümlüdürler. Özellikle yukarıda açıklamış olduğum gibi tüm okul, otel, şirket cafe vb. kurumların toplu kullanım sağlayıcı olduğu dikkate alındığında bu düzenleme ağır yükümlülükler getirmiş ve bu nedenle eleştirilmiştir.

3.      Bölüm erişimin engellenmesi

5651 sayılı yasa ile ilgili olarak en çok düşülen hata tüm site kapatılması veya erişimin engellenmesi kararlarının bu yasaya dayanılarak verildiğine ilişkin görüştür. Yasa hakaret, marka ihlali, telif hakkı ihlali veya Türk Ceza Kanunu veya diğer yasalarda düzenlenmiş tüm suçların internet yolu ile işlenmesi gibi nedenlerle erişimin engellenmesi veya içeriğin yayından çıkartılması hususlarını düzenlemez. Bu suçlar veya ihlaller nedeni ile yapılan erişimin engellenmesi faaliyetleri genel düzenlemeler uyarınca mahkemelerce verilen kararların ve/veya ihtiyati tedbir kararlarının uygulanması sonucu yapılan erişim engellenmesi veya kapatma faaliyetleridir.

5651 sayılı yasa sadece içeriğinde yasanın 8. Maddesinde yer alan ve uygulamada “katalog suçlar” olarak anılan

a) 26/9/2004 ta­rih­li ve 5237 sa­yı­lı Türk Ce­za Ka­nu­nun­da yer alan;

1) İn­ti­ha­ra yön­len­dir­me (mad­de 84),

2) Ço­cuk­la­rın cin­sel is­tis­ma­rı (mad­de 103, bi­rin­ci fık­ra),

3) Uyuş­tu­ru­cu ve­ya uya­rı­cı mad­de kul­la­nıl­ma­sı­nı ko­lay­laş­tır­ma (mad­de 190),

4) Sağ­lık için teh­li­ke­li mad­de te­mi­ni (mad­de 194),

5) Müs­teh­cen­lik (mad­de 226),

6) Fu­huş (mad­de 227),

7) Ku­mar oy­nan­ma­sı için yer ve im­kân sağ­la­ma (mad­de 228),

suç­la­rı.

b) 25/7/1951 ta­rih­li ve 5816 sa­yı­lı Ata­türk Aley­hi­ne İş­le­nen Suç­lar Hak­kın­da Ka­nun­da yer alan suç­ların işlenmesine neden olduğu konusunda yeterli şüphe bulunan sitelerdeki içeriğe erişilmesini engellemeyi düzenler.

Bu madde birkaç yönden çok ağır eleştirilere hedef olmuştur.

Öncelikle özellikle müstehcenlik ve sağlık için tehlikeli madde kavramlarının yoruma açık ve her birey tarafından farklı şekilde yorumlanabilecek kavramlar olması eleştirilmiştir. Gerçekten de Türk Ceza Kanunu’nun (TCK) atıfta bulunulan 194. Maddesi “Sağlık için tehlike oluşturabilecek maddeleri çocuklara, akıl hastalarına veya uçucu madde kullananlara veren veya tüketimine sunmak ”ifadesini içermektedir. Sağlık için tehlikeli olabilecek madde kavramına ise satışı herhangi bir düzenlemeye tabii olmayan pek çok madde girebileceği gibi, internet ortamında bu maddeleri temin eden sitelerin kime sunulduğunun belirlenememesi nedeniyle bu maddelerin hiçbir şekilde internet sitelerine konulamaması sonucunu doğuracaktır ki, çok ağır bir düzenleme olduğu açıktır. Ayrıca müstehcenlik kavramı TCK’nın ilgili maddesinde

MADDE 226. - (1) a) Bir çocuğa müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünleri veren ya da bunların içeriğini gösteren, okuyan, okutan veya dinleten,

b) Bunların içeriklerini çocukların girebileceği veya görebileceği yerlerde ya da alenen gösteren, görülebilecek şekilde sergileyen, okuyan, okutan, söyleyen, söyleten,

c) Bu ürünleri, içeriğine vakıf olunabilecek şekilde satışa veya kiraya arz eden,

d) Bu ürünleri, bunların satışına mahsus alışveriş yerleri dışında, satışa arz eden, satan veya kiraya veren,

e) Bu ürünleri, sair mal veya hizmet satışları yanında veya dolayısıyla bedelsiz olarak veren veya dağıtan,

f) Bu ürünlerin reklamını yapan,

Kişi, altı aydan  iki yıla kadar hapis ve adlî para cezası ile cezalandırılır.

(2) Müstehcen görüntü, yazı veya sözleri basın ve yayın yolu ile yayınlayan veya yayınlanmasına aracılık eden kişi altı aydan üç yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.

(3) Müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukları kullanan kişi, beş  yıldan  on  yıla  kadar  hapis  ve  beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Bu ürünleri ülkeye sokan, çoğaltan, satışa arz eden, satan, nakleden, depolayan, ihraç eden, bulunduran ya da başkalarının kullanımına sunan kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. 

(4) Şiddet kullanılarak, hayvanlarla, ölmüş insan bedeni üzerinde veya doğal olmayan yoldan yapılan cinsel davranışlara ilişkin yazı, ses veya görüntüleri içeren ürünleri üreten, ülkeye sokan, satışa arz eden, satan, nakleden, depolayan, başkalarının kullanımına sunan veya bulunduran kişi, bir yıldan dört yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.

(5) Üç ve dördüncü fıkralardaki ürünlerin içeriğini basın ve yayın yolu ile yayınlayan veya yayınlanmasına aracılık eden ya da çocukların görmesini, dinlemesini veya okumasını sağlayan kişi, altı yıldan on yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.

(6) Bu suçlardan dolayı, tüzel kişiler hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur.

(7) Bu madde hükümleri, bilimsel eserlerle; üçüncü fıkra hariç olmak ve çocuklara ulaşması engellenmek koşuluyla, sanatsal ve edebi değeri olan eserler hakkında uygulanmaz.

Tanımlaması getirilmiştir. Atıfta bulunulan maddede de müstehcenlik ve özellikle doğal olmayan yollardan cinsel ilişki kavramları tanımlanmış olmadığından özellikle yargı dışında verilen bir kararla ve şüphe üzerine buna dayanarak erişimin engellenmesinin keyfi ve aşırı uygulamalara yol açabileceği açıktır.

Erişimin engellenmesi ile ilgili diğer eleştiriler kararın veriliş biçimi ile ilgilidir. Hukuk sistemimizde ve hemen hemen tüm modern hukuk sistemlerinde kararlar yargı organlarınca verilir ve çoğu karar bir üst mahkemenin denetimine açıktır. Ancak 5651 sayılı yasa

“(2) Eri­şi­min en­gel­len­me­si ka­ra­rı, so­ruş­tur­ma ev­re­sin­de hâ­kim, ko­vuş­tur­ma ev­re­sin­de ise mah­ke­me ta­ra­fın­dan ve­ri­lir. So­ruş­tur­ma ev­re­sin­de, ge­cik­me­sin­de sa­kın­ca bu­lu­nan haller­de Cum­hu­ri­yet sav­cı­sı ta­ra­fın­dan da eri­şi­min en­gel­len­me­si­ne ka­rar ve­ri­le­bi­lir. Bu du­rum­da Cum­hu­ri­yet sav­cı­sı ka­ra­rı­nı yir­mi­dört sa­at için­de hâki­min ona­yı­na su­nar ve hâkim, ka­ra­rı­nı en geç yir­mi­dört sa­at için­de ve­rir. Bu sü­re için­de ka­ra­rın onay­lan­ma­ma­sı halin­de ted­bir, Cum­hu­ri­yet sav­cı­sı ta­ra­fın­dan der­hal kal­dı­rı­lır. Ko­ru­ma ted­bi­ri ola­rak ve­ri­len eri­şi­min en­gel­len­me­si­ne iliş­kin ka­ra­ra 4/12/2004 ta­rih­li ve 5271 sa­yı­lı Ce­za Mu­ha­ke­me­si Ka­nu­nu hü­küm­le­ri­ne gö­re iti­raz edi­le­bi­lir.

(3) Hâ­kim, mah­ke­me ve­ya Cum­hu­ri­yet sav­cı­sı ta­ra­fın­dan ve­ri­len eri­şi­min en­gel­len­me­si ka­ra­rı­nın bi­rer ör­ne­ği, ge­re­ği ya­pıl­mak üze­re Baş­kan­lı­ğa gön­de­ri­lir.

 (4) İçe­ri­ği bi­rin­ci fık­ra­da be­lir­ti­len suç­la­rı oluş­tu­ran ya­yın­la­rın içe­rik ve­ya yer sağ­la­yı­cı­sı­nın yurt dı­şın­da bu­lun­ma­sı ha­lin­de ve­ya içe­rik ve­ya yer sağ­la­yı­cı­sı yurt için­de bu­lun­sa bi­le, içe­ri­ği bi­rin­ci fık­ra­nın (a) ben­di­nin (2) ve (5) nu­ma­ra­lı alt bent­le­rin­de ya­zı­lı suç­la­rı oluş­tu­ran ya­yın­la­ra iliş­kin ola­rak eri­şi­min en­gel­len­me­si ka­ra­rı re’sen Baş­kan­lık ta­ra­fın­dan ve­ri­lir.  Bu ka­rar, eri­şim sağ­la­yı­cı­sı­na bil­di­ri­le­rek ge­re­ği­nin ye­ri­ne ge­ti­ril­me­si is­te­nir.

Düzenlemesini getirmiştir. Kararın soruşturma evresinde verilebilmesi, gecikmesinde sakınca olan hallerde soruşturma evresinde savcı tarafından verilmesi ve özellikle de 4. Fıkrada belirtilen şekilde re2sen Başkanlık tarafından erişimin engellenmesi kararının verilebilmesi eleştirilmektedir. Gerçekten de, bir siteye erişimin engellenmesi gibi ciddi ve sonuçlarının geri döndürülmesi mümkün olmayan bir yaptırıma karar verilmesi ve bu kararın uygulanması yetkisinin yargı organları dışında kurumlara verilmesi hukuk düzeni açısından önemli sorunlara yol açabilecektir.