BİLİŞİM
SEKTÖRÜNDE SIK RASTLANAN SÖZLEŞME TÜRLERİNİN KARŞILAŞTIRILMASI VE UYGULANACAK
KANUNUN BELİRLENMESİ
Uygulanacak
kanunun belirlenmesinde kullanılacak kriterler
Hukukun genel prensiplerinden olan “normlar hiyerarşisi”
kuralına göre eşit seviyede olan birden fazla kanunun önümüzdeki olaya
uygulanabileceği durumlarda özel kanun hükümlerinin uygulanması gerekir. Hükümlerinin
mahiyeti itibariyle herkese veya her olaya uygulanması mümkün olan kanunlara
genel kanun, belli kişilere veya belli olaylara uygulanan kanunlara ise özel
kanun denmektedir. Bu bağlamda, mesela Türk ticaret kanunu tacirlere ve bazı
özel ilişkilere uygulandığından Borçlar Kanunu’na göre özel kanun hükmündedir. Aynı
şekilde hak devirlerine genel kanun olarak Borçlar Kanunu (BK) ilgili hükümleri
uygulanırken, bir fikir ve sanat eserine ilişkin muamelelere ve dolayısıyla hak
devrilerine uygulanacak olan kanun özel kanun olarak Fikir ve Sanat Eserleri
Kanunu (FSEK) olacaktır.
Dolayısıyla özellikle yazılımlara ilişkin
sözleşmelerde eser üzerindeki mali haklara ilişkin tasarruf ve taahhütlerde
FSEK, donanıma ilişkin sözleşmelerde patente ilişkin bir muamele yapılmaktaysa
Patent Hakkının korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname (Patent KHK)
uygulanıp uygulanmayacağı her olayda incelenmeli, bu özel kanunların uygulama
alanı dışında kalanlara genel kanunlar uygulanmalıdır.
FSEK
kapsamında yazılımlar üzerindeki haklar
Önümüzdeki olaya FSEK’nun uygulanıp
uygulanmayacağını belirlemek için öncelikle sözleşmede FSEK’nunda sayılan mali
haklara ilişkin bir tasarruf veya taahhüt olup olmadığına bakmak gerekir. Bu mali
haklar:
·
İşleme
hakkı, yani FSEK’in tam ifadesiyle “Diğer bir eserden
istifade suretiyle vücuda getirilip de bu eserlere nispetle müstakil olmayan fikir
ve sanat mahsulleri meydana getirme hakkı” yani, yazılım eserleri açısından
bakıldığında var olan bir yazılım eserini alıp, ondan tam olarak bağımsız
olmayan ve fakat ayrı bir eser sayılabilecek yeni bir yazılım geliştirme hakkı,
·
Çoğaltma
hakkı, yani Bir eserin aslını veya kopyalarını, herhangi
bir şekil veya yöntemle, tamamen veya kısmen, doğrudan veya dolaylı, geçici
veya sürekli olarak çoğaltması hakkı, bilgisayar programları açısından programın
yüklenmesi, görüntülenmesi, çalıştırılması, iletilmesi ve depolanması
fiillerini de kapsayacak şekilde eserin işaret ses ve görüntü nakil ve
tekrarına yarayan her türlü araca kaydedilmesi hakkını,
·
Yayma
hakkı, yani eserin çoğaltılmış nüshalarının farklı
coğrafi konumlara yayılması hakkını,
·
İşaret,
Ses ve/veya Görüntü Nakline Yarayan Araçlarla Umuma İletim
Hakkı hakkı, yani yazılımın internet, ekran, kamuya açık
alanlardaki otomatlar vb yollarla kamunun incelemesine veya kullanımına ve
çoğaltmasına sunulması haklarıdır.
Yazılım
geliştirme sözleşmeleri
Yazılım geliştirme sözleşmesi BK’nda tanımlanmış
olan istisna (eser) sözleşmesidir. Bu sözleşme ile yazılımcı müşterisine bir
eser oluşturup teslim etmeyi taahhüt etmektedir. Bu yönü ile sözleşmeye BK
uygulanacaktır.
Yazılım geliştirme sözleşmeleri açısından öncelikle
yazılımın FSEK kapsamında bir eser olduğu hatırlanmalı, bu nedenle yazılım
eseri üzerinde mali haklara ilişkin bir tasarruf veya taahhüt muamelesi yapılıp
yapılmayacağı incelenerek konu açıklığa kavuşturulmalıdır. Bu aşamada mali
haklara ilişkin olup olmamayı belirlemek, eğer bir mali hakka ilişkin bir
tasarruf veya taahhüt varsa FSEK’nun uygulamak gerekir. Örnek vermek gerekirse,
eğer sözleşmede yazılım tamamlandıktan sonra tüm mali hakların devredileceği
ifadesi varsa, veya sözleşme ile geliştirilen yazılım tamamlandıktan sonra müşteriye
yazılımı geliştirme ve kullanarak yeni yazılım geliştirme hakkı veriliyorsa
(işleme hakkı) bu sözleşmeye ve ilgili devirlere FSEK uygulanacaktır.
Dolayısıyla yazılım geliştirilecek ve müşterinin
kullanımı için teslim edilecek ancak müşteri yazılımı sadece kullanma hakkına
sahip olacaksa BK, müşteri yazılımı çoğaltma, yayma işleme ve nakil haklarından
birisine sahip olacaksa FSEK uygulanmalıdır.
FSEK’nun uygulanacağı durumlarda henüz meydana
gelmemiş esere ilişkin tasarruf ve devir yapılamayacağına ilişkin FSEK hükmü
özellikle göz önünde bulundurulmalıdır. Anlaşmanın yapıldığı sırada yazılım
henüz meydana gelmemiş olduğundan üzerindeki mali haklar devredilemez. Ancak,
devir beyanı yapılabilir. Bu devir beyanı ve dolayısıyla sözleşme de FSEK
hükümlerine göre yapılacaktır.
Yazılım
lisansı sözleşmeleri
Yazılım lisansı ifadesi ile tanımlanan işlemin tam
mahiyeti hakkında ve bu konudaki terminoloji ile ilgili uygulama ile hukuk jargonu
arasında bir uyumsuzluk vardır. FSEK ruhsat ifadesini kullanmıştır, dolayısıyla
FSEK’nunda lisans kelimesinin karşılığı yer almamaktadır. Kullanılan ruhsat
ifadesi de, mali haklara ilişkin yetkilendirmeleri ifade etmektedir. Ancak uygulamada,
yazılımı sadece kullanmaya ilişkin olan, herhangi bir mali hakka yönelik
tasarruf veya taahhüt içermeyen işlemler de lisans olarak adlandırılmaktadır. Örneğin
bir yazılımı derlenmiş halde alıp, satıcının izin verdiği sayıda bilgisayara kurarak kullanma
hakkını veren sözleşmeler de, yazılımı istenilen adette çoğaltma veya işleme
hakkı veren sözleşmeler de lisans sözleşmesi olarak anılmaktadır.
Bu nedenle lisans sözleşmesi dediğimizde yine
geliştirme sözleşmelerinde olduğu gibi, mali hakka ilişkin bir tasarruf veya
taahhüt içerip içermediğine bakmak gerekir. İçermesi halinde FSEK, içermemesi,
sadece yazılımın verilen izinler çerçevesinde çalıştırılıp kullanılmasına izin
veren sözleşmelere ise BK uygulanmalıdır.
Donanım
patentlerine ilişkin sözleşmeler
Donanımlar üzerindeki haklar yazılımların aksine FSEK
ile değil, şartları mevcutsa Patent KHK ile korunurlar. Bir donanım eğer patent
veya faydalı model belgesi ile koruma altın alınmışsa, bu ürünün üretilmesi,
satılması, kullanılması veya ithal edilmesi veya bu amaçlar için kişisel
ihtiyaçtan başka herhangi bir nedenle olursa olsun elde bulundurulması, patent
konusu olan bir usulün kullanılması, patent konusu usul ile doğrudan doğruya
elde edilen ürünlerin satışa sunulması veya kullanılması veya ithal edilmesi
veya bu amaçlar için kişisel ihtiyaçtan başka herhangi bir nedenle olursa olsun
elde bulundurulması hakları münhasıran patent sahibine aittir. Bu hakları
kullanma hakkı patent lisansı ile bir başkasına verilebilir veya bu haklar
tamamen devredilebilir. Bu hakların herhangi birinin kullandırılmasına veya
devredilmesine ilişkin sözleşmelere ve ilişkilere Patent KHK uygulanacaktır. Bu
haklara ilişkin işlemleri içermeyen sözleşmelere genel hükümler uygulanır.
Danışmanlık
sözleşmesi ile sonuç taahhüdü içeren sözleşmelerin ayrımı
Sektörde özellikle danışmanlık sözleşmesi ifadesi
yanlış şekillerde kullanılabilmektedir. Danışmanlık ifadesi hukuk terminolojisi
açısından bir işin yapılması sırasında veya öncesinde işin yapılmasına
danışmanlık yapılmasını ifade etmekte olup, sonucun gerçekleşmesi taahhüdünü
içermez. Ancak, uygulamada özellikle bir yazılımın implementasyonu veya uyarlanmasına
ilişkin sözleşmelerde danışmanlık sözleşmesi başlığı atılmakta, danışmanlık ve
danışman ifadeleri kullanılmakta ancak sözleşmede meydana gelecek yazılıma
ilişkin danışmanın taahhütleri yer almaktadır. Bu tür sözleşmelerin
yorumlanması aşamasında sorun yaşanabilir. Sözleşmenin içeriği ile başlığı
arasında bir uyumsuzluk olması halinde sözleşmenin içeriği ve tarafların
güttükleri amaç sözleşme türünün belirlenmesinde esas alınacaktır. Yani her ne
kadar sözleşme başlığı danışmanlık sözleşmesi olarak belirlense de, eğer işi
yapacak taraf belirli özelliklere sahip bir yazılımın veya sistemin ortaya çıkarılması
sonucunu taahhüt ediyorsa, bu sözleşme bir danışmanlık sözleşmesi değil istisna
sözleşmesi olarak kabul edilmelidir.
Buradaki temel fark, danışmanlık sözleşmesinin
sürekli edimli, istisna (eser) sözleşmesinin ani edimli olmasıdır. Burada edimin
müşteriye olan faydası açısından anilik veya süreklilik belirlenir. Yani,
danışmanlık sözleşmesinde danışman müşteriye taahhüt ettiği vasıflara sahipse
(danışmanın sahip olduğu sertifikalar, tecrübesi vb. gibi) ve taahhüt edilen
danışmanlığı vermişse, bu danışmanlık sonucunda hedeflenen sonuca varılamamış
bile olsa danışman sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüğünü yerine getirmiş
sayılacaktır. Ayrıca, bu sözleşmede müşterinin menfaati danışmanın kendisine
danışmanlık hizmeti sunduğu süreyle doğru orantılı olduğundan, örneğin bir
yıllık bir danışmanlık sözleşmesinde, sonuca varılmadan 7. Ayda işin
bırakılması halinde danışman sözleşmeye uygun olarak danışmanlık vermiş olduğu
yedi ayın ücretine hak kazanacaktır. Ancak istisna sözleşmesinde, müşterinin
menfaati işin tamamlanıp teslim edilmesi olduğundan, yüklenici bir yıllık bir
sözleşme için 7 ay sözleşmeye uygun olarak çalışmış olsa bile, işi yarım
bırakması halinde herhangi bir ücret talep edemeyecektir.
