BİLİŞİM SEKTÖRÜNDE SIK RASTLANAN SÖZLEŞME TÜRLERİNİN KARŞILAŞTIRILMASI VE UYGULANACAK KANUNUN BELİRLENMESİ

BİLİŞİM SEKTÖRÜNDE SIK RASTLANAN SÖZLEŞME TÜRLERİNİN KARŞILAŞTIRILMASI VE UYGULANACAK KANUNUN BELİRLENMESİ

Uygulanacak kanunun belirlenmesinde kullanılacak kriterler

Hukukun genel prensiplerinden olan “normlar hiyerarşisi” kuralına göre eşit seviyede olan birden fazla kanunun önümüzdeki olaya uygulanabileceği durumlarda özel kanun hükümlerinin uygulanması gerekir. Hükümlerinin mahiyeti itibariyle herkese veya her olaya uygulanması mümkün olan kanunlara genel kanun, belli kişilere veya belli olaylara uygulanan kanunlara ise özel kanun denmektedir. Bu bağlamda, mesela Türk ticaret kanunu tacirlere ve bazı özel ilişkilere uygulandığından Borçlar Kanunu’na göre özel kanun hükmündedir. Aynı şekilde hak devirlerine genel kanun olarak Borçlar Kanunu (BK) ilgili hükümleri uygulanırken, bir fikir ve sanat eserine ilişkin muamelelere ve dolayısıyla hak devrilerine uygulanacak olan kanun özel kanun olarak Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu (FSEK) olacaktır.

Dolayısıyla özellikle yazılımlara ilişkin sözleşmelerde eser üzerindeki mali haklara ilişkin tasarruf ve taahhütlerde FSEK, donanıma ilişkin sözleşmelerde patente ilişkin bir muamele yapılmaktaysa Patent Hakkının korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname (Patent KHK) uygulanıp uygulanmayacağı her olayda incelenmeli, bu özel kanunların uygulama alanı dışında kalanlara genel kanunlar uygulanmalıdır.

FSEK kapsamında yazılımlar üzerindeki haklar

Önümüzdeki olaya FSEK’nun uygulanıp uygulanmayacağını belirlemek için öncelikle sözleşmede FSEK’nunda sayılan mali haklara ilişkin bir tasarruf veya taahhüt olup olmadığına bakmak gerekir. Bu mali haklar:

·         İşleme hakkı, yani FSEK’in tam ifadesiyle “Diğer bir eserden istifade suretiyle vücuda getirilip de bu eserlere nispetle müstakil olmayan fikir ve sanat mahsulleri meydana getirme hakkı” yani, yazılım eserleri açısından bakıldığında var olan bir yazılım eserini alıp, ondan tam olarak bağımsız olmayan ve fakat ayrı bir eser sayılabilecek yeni bir yazılım geliştirme hakkı,

·         Çoğaltma hakkı, yani Bir eserin aslını veya kopyalarını, herhangi bir şekil veya yöntemle, tamamen veya kısmen, doğrudan veya dolaylı, geçici veya sürekli olarak çoğaltması hakkı, bilgisayar programları açısından programın yüklenmesi, görüntülenmesi, çalıştırılması, iletilmesi ve depolanması fiillerini de kapsayacak şekilde eserin işaret ses ve görüntü nakil ve tekrarına yarayan her türlü araca kaydedilmesi hakkını,

·         Yayma hakkı, yani eserin çoğaltılmış nüshalarının farklı coğrafi konumlara yayılması hakkını,

·         İşaret, Ses ve/veya Görüntü Nakline Yarayan Araçlarla Umuma İletim Hakkı hakkı, yani yazılımın internet, ekran, kamuya açık alanlardaki otomatlar vb yollarla kamunun incelemesine veya kullanımına ve çoğaltmasına sunulması haklarıdır.

Yazılım geliştirme sözleşmeleri

Yazılım geliştirme sözleşmesi BK’nda tanımlanmış olan istisna (eser) sözleşmesidir. Bu sözleşme ile yazılımcı müşterisine bir eser oluşturup teslim etmeyi taahhüt etmektedir. Bu yönü ile sözleşmeye BK uygulanacaktır.

Yazılım geliştirme sözleşmeleri açısından öncelikle yazılımın FSEK kapsamında bir eser olduğu hatırlanmalı, bu nedenle yazılım eseri üzerinde mali haklara ilişkin bir tasarruf veya taahhüt muamelesi yapılıp yapılmayacağı incelenerek konu açıklığa kavuşturulmalıdır. Bu aşamada mali haklara ilişkin olup olmamayı belirlemek, eğer bir mali hakka ilişkin bir tasarruf veya taahhüt varsa FSEK’nun uygulamak gerekir. Örnek vermek gerekirse, eğer sözleşmede yazılım tamamlandıktan sonra tüm mali hakların devredileceği ifadesi varsa, veya sözleşme ile geliştirilen yazılım tamamlandıktan sonra müşteriye yazılımı geliştirme ve kullanarak yeni yazılım geliştirme hakkı veriliyorsa (işleme hakkı) bu sözleşmeye ve ilgili devirlere FSEK uygulanacaktır.

Dolayısıyla yazılım geliştirilecek ve müşterinin kullanımı için teslim edilecek ancak müşteri yazılımı sadece kullanma hakkına sahip olacaksa BK, müşteri yazılımı çoğaltma, yayma işleme ve nakil haklarından birisine sahip olacaksa FSEK uygulanmalıdır.

FSEK’nun uygulanacağı durumlarda henüz meydana gelmemiş esere ilişkin tasarruf ve devir yapılamayacağına ilişkin FSEK hükmü özellikle göz önünde bulundurulmalıdır. Anlaşmanın yapıldığı sırada yazılım henüz meydana gelmemiş olduğundan üzerindeki mali haklar devredilemez. Ancak, devir beyanı yapılabilir. Bu devir beyanı ve dolayısıyla sözleşme de FSEK hükümlerine göre yapılacaktır.

Yazılım lisansı sözleşmeleri

Yazılım lisansı ifadesi ile tanımlanan işlemin tam mahiyeti hakkında ve bu konudaki terminoloji ile ilgili uygulama ile hukuk jargonu arasında bir uyumsuzluk vardır. FSEK ruhsat ifadesini kullanmıştır, dolayısıyla FSEK’nunda lisans kelimesinin karşılığı yer almamaktadır. Kullanılan ruhsat ifadesi de, mali haklara ilişkin yetkilendirmeleri ifade etmektedir. Ancak uygulamada, yazılımı sadece kullanmaya ilişkin olan, herhangi bir mali hakka yönelik tasarruf veya taahhüt içermeyen işlemler de lisans olarak adlandırılmaktadır. Örneğin bir yazılımı derlenmiş halde alıp, satıcının izin  verdiği sayıda bilgisayara kurarak kullanma hakkını veren sözleşmeler de, yazılımı istenilen adette çoğaltma veya işleme hakkı veren sözleşmeler de lisans sözleşmesi olarak anılmaktadır.

Bu nedenle lisans sözleşmesi dediğimizde yine geliştirme sözleşmelerinde olduğu gibi, mali hakka ilişkin bir tasarruf veya taahhüt içerip içermediğine bakmak gerekir. İçermesi halinde FSEK, içermemesi, sadece yazılımın verilen izinler çerçevesinde çalıştırılıp kullanılmasına izin veren sözleşmelere ise BK uygulanmalıdır.

Donanım patentlerine ilişkin sözleşmeler

Donanımlar üzerindeki haklar yazılımların aksine FSEK ile değil, şartları mevcutsa Patent KHK ile korunurlar. Bir donanım eğer patent veya faydalı model belgesi ile koruma altın alınmışsa, bu ürünün üretilmesi, satılması, kullanılması veya ithal edilmesi veya bu amaçlar için kişisel ihtiyaçtan başka herhangi bir nedenle olursa olsun elde bulundurulması, patent konusu olan bir usulün kullanılması, patent konusu usul ile doğrudan doğruya elde edilen ürünlerin satışa sunulması veya kullanılması veya ithal edilmesi veya bu amaçlar için kişisel ihtiyaçtan başka herhangi bir nedenle olursa olsun elde bulundurulması hakları münhasıran patent sahibine aittir. Bu hakları kullanma hakkı patent lisansı ile bir başkasına verilebilir veya bu haklar tamamen devredilebilir. Bu hakların herhangi birinin kullandırılmasına veya devredilmesine ilişkin sözleşmelere ve ilişkilere Patent KHK uygulanacaktır. Bu haklara ilişkin işlemleri içermeyen sözleşmelere genel hükümler uygulanır.

Danışmanlık sözleşmesi ile sonuç taahhüdü içeren sözleşmelerin ayrımı

Sektörde özellikle danışmanlık sözleşmesi ifadesi yanlış şekillerde kullanılabilmektedir. Danışmanlık ifadesi hukuk terminolojisi açısından bir işin yapılması sırasında veya öncesinde işin yapılmasına danışmanlık yapılmasını ifade etmekte olup, sonucun gerçekleşmesi taahhüdünü içermez. Ancak, uygulamada özellikle bir yazılımın implementasyonu veya uyarlanmasına ilişkin sözleşmelerde danışmanlık sözleşmesi başlığı atılmakta, danışmanlık ve danışman ifadeleri kullanılmakta ancak sözleşmede meydana gelecek yazılıma ilişkin danışmanın taahhütleri yer almaktadır. Bu tür sözleşmelerin yorumlanması aşamasında sorun yaşanabilir. Sözleşmenin içeriği ile başlığı arasında bir uyumsuzluk olması halinde sözleşmenin içeriği ve tarafların güttükleri amaç sözleşme türünün belirlenmesinde esas alınacaktır. Yani her ne kadar sözleşme başlığı danışmanlık sözleşmesi olarak belirlense de, eğer işi yapacak taraf belirli özelliklere sahip bir yazılımın veya sistemin ortaya çıkarılması sonucunu taahhüt ediyorsa, bu sözleşme bir danışmanlık sözleşmesi değil istisna sözleşmesi olarak kabul edilmelidir.

Buradaki temel fark, danışmanlık sözleşmesinin sürekli edimli, istisna (eser) sözleşmesinin ani edimli olmasıdır. Burada edimin müşteriye olan faydası açısından anilik veya süreklilik belirlenir. Yani, danışmanlık sözleşmesinde danışman müşteriye taahhüt ettiği vasıflara sahipse (danışmanın sahip olduğu sertifikalar, tecrübesi vb. gibi) ve taahhüt edilen danışmanlığı vermişse, bu danışmanlık sonucunda hedeflenen sonuca varılamamış bile olsa danışman sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüğünü yerine getirmiş sayılacaktır. Ayrıca, bu sözleşmede müşterinin menfaati danışmanın kendisine danışmanlık hizmeti sunduğu süreyle doğru orantılı olduğundan, örneğin bir yıllık bir danışmanlık sözleşmesinde, sonuca varılmadan 7. Ayda işin bırakılması halinde danışman sözleşmeye uygun olarak danışmanlık vermiş olduğu yedi ayın ücretine hak kazanacaktır. Ancak istisna sözleşmesinde, müşterinin menfaati işin tamamlanıp teslim edilmesi olduğundan, yüklenici bir yıllık bir sözleşme için 7 ay sözleşmeye uygun olarak çalışmış olsa bile, işi yarım bırakması halinde herhangi bir ücret talep edemeyecektir.