28 Şubat 2011 Pazartesi

Sözleşmelerdeki satır arası tuzakları


TİCARİ SÖZLEŞMELERDEKİ SATIR ARASI TUZAKLARI VE BUNLARDAN KAÇIŞ YOLLARI

Şeytan ayrıntıda gizlidir sözünün, anlamını en net bulduğu yerlerden birisi ticari sözleşmelerdir. Ticari ilişkiler genellikle başlangıçta çok emin ve umutlu şekilde başlar. Şirketler karşı tarafa güvenmiyor görüntüsü yaratmamak, görüşmeleri en hızlı şekilde sonuçlandırmak ve müşteri kaybetmemek telaşıyla genellikle ya yazılı sözleşme yapmaz, ya da karşı tarafın sunduğu sözleşmeyi çok da incelemeden imzalarlar. Bir süre ilişki çok uyumlu ve kârlı bir şekilde devam eder. Belki de hiçbir zaman sorun yaşanmaz. Ama ticaret mahkemelerindeki dava yığılmasına bakıldığında maalesef sorun yaşanması ihtimalinin o kadar da düşük olmadığını görebiliriz.
Özellikle kriz dönemlerinde, şirket yönetiminde değişiklik yaşandığında veya şirketin mali durumu kötüye gitmeye başladığında ilk akla gelen tedbirlerden birisi mevcut borçları ötelemek, yerine getirilmesi gereken taahhütlerde kaçmanın veya en azında mümkün olduğunca geç yerine getirmenin yollarını aramaktır. Bu noktada da ilk yapılacak iş sözleşmeleri yeniden ve çıkarlara uygun olarak “yorumlamak” olacaktır. Sonuç şirketler arası uzun tartışmalar hatta davalar ve önemli miktarda para, vakit ve iş gücü kaybıdır.
Bu istenmeyen durumları önlemek için yapılması gereken ticari ilişkilerin kuruluş aşamasında ileride sorun yaratabilecek tüm konuları düşünüp gerekli tedbirleri almaktır. En önemlisi de iyi hazırlanmış, yoruma gerek duyulmayacak ve şirketin menfaatlerini en iyi şekilde koruyacak bir sözleşme hazırlanmasıdır. Bunun için dikkat edilmesi gereken temel birkaç nokta şunlardır:
Yazılı sözleşme yapmak şart mıdır?
Hem evet hem de hayır. Kural olarak kamu hukukunu ilgilendiren, devletin kayıt altına almak istediği konulara ilişkin sınırlı sayıdaki sözleşmeler dışında ticari sözleşmeler için yazılılık şartı yoktur. Sözleşme konusu işin büyüklüğü de bu açıdan önemli değildir. Ancak burada en önemli nokta ispat konusudur. Yazılı bir sözleşme yapılmış olmaması durumunda şirketler arasındaki ilişki tarafların resmi defterleri, diğer kayıtlar, yemin, bilirkişi incelemesi, yerinde inceleme gibi deliller inceleme konusu yapılacak ve bunlar ışığında tarafların gerçekte ne şekilde anlaşmış olacakları belirlenmeye çalışılacaktır. Bununun da ne kadar zaman ve emek kaybına yol açacağı açıktır.
Sözleşmede kimin imzası bulunmalı?
Bir sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüğünü yerine getirmek istemeyen şirketin ilk deneyeceği yol sözleşmenin şirketlerini bağlamayacağını iddia etmek olacaktır. Bu iddianın önünü başlangıçta kesmek için yapılacak şey ise gayet basittir. Sözleşme aşamasında şirketin imza sirkülerini istemek ve sözleşmeyi imzalayan kişinin yetkisini kontrol etmek. Özellikle büyük ölçekli sözleşmelerde yetkinin miktar ve konu açısından sınırlarını da kontrol etmek gerekir. Bazı büyük şirketlerde üst yönetimin küçük ve orta ölçekli bazı şirketlerde şirket sahibinin bile imza yetkisi olmaması uygulamada çok sık karşılaşılan bir durumdur. Böyle bir sözleşmede anlaşmazlık yaşanıp bu anlaşmazlığın mahkemeye taşınması durumunda her açıdan haklı olan tarafın karşı tarafın sözleşmenin şirketi bağlamayacağı iddiası nedeni ile davayı kaybetmesi ihtimali vardır. Sonuç olumlu olsa bile en az bir – bir buçuk yıl sürecek bir mahkeme evresi yaşanacaktır.
Sözleşmede hangi hususlar yer almalı?
Bu sorunun cevabını sözleşme konusu ticari faaliyetin sorumluları ve hukukçular birlikte belirlemelidirler. Çünkü ne bir hukukçu tek başına yapılacak işin ayrıntılarını belirleyebilir, ne de hukukçu olmayan birisi sözleşmedeki hukuki riskleri belirleyebilir. En pratik yol, konunun sorumlusunun karşı tarafın hangi hareketlerinde ne tür sorunlar yaşanabileceğini bir liste halinde hazırlayarak hukukçuya iletmesidir. Hukukçu bu listeyi sözleşme formatına sokacak, olası riskleri ortadan kaldıracak veya gerçekleşmeleri halinde şirketin zararını giderecek formülleri bularak sözleşmeye son halini verecektir.
Sözleşmede hangi hususlar yer almamalı?
Bu konuda iki önemli nokta vardır. Birincisi sözleşmelerin kanunların emredici kurallarına aykırı olamayacağı ve taraflar arasında yapılan sözleşme ile taraflardan birisinin veya her ikisinin birden yükümlüklerini kaldıramayacağıdır. Örneğin hemen hemen her taşeron sözleşmesinde yer alan üst işverenin taşeronun işçilerinin prim ve maaşlarından sorumlu olmayacağı kaydı veya birçok satış sözleşmede yer alan taraflardan birisinin sözleşmeyi tek taraflı olarak derhal ve hiçbir sebep göstermeksizin feshedebileceği ve bu durumun karşı taraf lehine tazminata yol açmayacağı hükmü kanuna aykırılık nedeni ile iptal edilebilecek hükümlerdir. Bu hükümlerin sözleşmede yer alması sözleşmenin geçerliliğini etkilemez, ancak planlama yapılırken anlaşmazlık halinde iptal edilebilecekleri göz önünde tutulmalıdır.
İkinci önemli nokta sözleşme görüşmeleri sırasında şirketler arasındaki ilişkinin bozulması endişesi ile ileride şirketi zor durumda bırakacak taahhütler özellikle de ağır cezai şartlar ve benzer yaptırımlar kabul edilmemelidir. Bu tür şartlar her ne kadar her sözleşmeye konan standart şartlar, zaten kullanılmayacak maddeler olarak tanımlansa da, anlaşmazlık halinde sözlü olarak verilen bu taahhütler unutulacak ve taraflar mümkün olan her türlü kozu kullanmaya çalışabileceklerdir.
Kısacası, sözleşmelerin dikkatli hazırlanması ve yürütülmesi, şirket faaliyet konusuna ilişkin olan ve sürekli yapılan sözleşmeler için standart sözleşme metinleri hazırlanması ve bunların mevzuat değişikliklerine göre yenilenmesi tüm bu sorunları önleyip şirket çalışan ve yöneticilerinin asıl işlerine yoğunlaşmalarına olanak sağlayacaktır.

Hiç yorum yok:

Yorum Gönder